“通知 - 删除”规则的适用局限及出路 ——以两则新型网络服务提供者案例为切入点

倪朱亮　徐丽娟

原文载于《电子知识产权》2020年第4期

摘要：“云服务器”、“小程序”等新型网络服务提供者的出现对版权法中“通知 - 删除”规则提出了挑战。就法律适用而言，《信息网络传播权保护条例》中的“通知 - 删除”规则对涉及网络服务提供者版权侵权案件提供了快速解决机制，在适用上具有优先性。从属性上分析，“小程序”属于《条例》所调整的自动接入、传输服务商范畴，而“云服务器”租赁服务不属于《条例》中的四类网络服务，应根据《侵权责任法》第三十六条有关网络服务提供者之规定予以界定。对这两类新型网络服务提供者均无法适用“通知 - 删除”规则，而应以《侵权责任法》第三十六条下的“通知 - 必要措施”规则予以调整。“通知 -必要措施”规则之适用以注意义务的判定为核心内容。在必要措施的判定上，技术过滤措施是判定新型网络服务提供者是否履行注意义务的重要考量因素。

关键词：新型网络服务提供者；“通知 - 删除”规则；“通知 - 必要措施”规则；注意义务

近期，诸如“云服务器”、“小程序”等依托于互联网技术发展与商业模式创新的新型网络服务提供者的版权法律问题引起学界与实务界的广泛关注。针对新兴网络服务提供者主体性质与过错判定，以及权利人可否根据“通知- 删除”规则要求新型网络服务提供者删除存储于服务器中的侵权材料等问题，司法实践对此有不同认识。作为我国首例“云服务器”案， 北京知识产权法院于 6 月 20 日作出二审判决， 认为“阿里云提供云服务器租赁业务不属于传统四类网络服务提供者范畴，无法优先适用《信息网络传播权保护条例》。“通知 - 删除”规则以网络服务提供者能够直接控制具体内容为基础，但阿里云公司不具备此功能，在接到侵权通知后未采取必要措施不违反法律规定，不应承担侵权责任”。与一审法院的判决相比，二审对阿里云服务业务的性质、主观过错与“通知 - 删除”规则的适用均作出了截然不同的判决。与“云服务器”案二审判决相似，杭州互联网法院审理的“微信小程序”案对微信小程序这样的新型网络服务提供者的性质与侵权问题作出近似的判决。“云服务器”案与“微信小程序”案所反映的，是现行版权法该如何治理新型网络服务提供者的版权侵权责任。按照传统网络服务提供者的侵权判定路径，网络服务提供者承担何种责任首先取决于网络服务类型， 再根据类型判定“通知 - 删除”等规则的可适用性问题，以此分析“通知 - 删除”规则之适用与注意义务、主观过错之间的关系，最终基于网络服务商主观过错与否确定相应的法律责任。本文以“性质 - 归责”为进路，认为新型网络服务提供者版权法律责任的确定关键在于界定主体性质以及注意义务的范围，并提出新型网络服务提供者版权治理的路径。

一、前置问题：《信息网络传播权保护条例》的优先适用性

新型网络服务提供者法律责任的判定以法律适用的选择为前置问题。我国现有法律中， 与网络服务提供者有关的法律集中体现在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》） 以及《侵权责任法》第三十六条。在“云服务器”案中，二审法院对《条例》和《侵权责任法》的适用问题从法律位阶的角度作出了详细的论述，认为“《条例》作为特别规定，应当优先适用，从而避免对《侵权责任法》第三十六条中一般性条款的概括适用和扩大解释。”但是与之不同的是，该案一审法院在法律适用方面直接适用了《侵权责任法》第三十六条，却未对《条例》不予适用的问题作出解释。在“微信小程序”案中，法院甚至认为应将《侵权责任法》第三十六条“通知 - 删除”规则中“网络服务提供者”做目的性限缩解释，与《条例》相关规定保持一致。囿于新型网络服务提供者侵权与否的判定同时涉及《条例》和《侵权责任法》第三十六条的适用，对此，不同法院之间做法莫衷一是，使得有必要对《条例》和《侵权责任法》第三十六条的适用顺序予以明确。

从立法目的角度，尽管《条例》框架与法律规则的表达主要借鉴自美国《千禧年数字版权法案》（Diigital Millennium Copyright Act of 1998， 缩写为“DMCA”），但《条例》的立法动因与 DMCA 却有不同。在美国 DMCA 颁布之前，一些法院并未区分直接侵权与间接侵权。例如， 在 1993 年 的 Playboy Enterprises 案 中 ， 法 院并未区分直接侵权与间接侵权，而是主张对网络服务提供者施加严格责任。在 Netcom 案之后，美国在 DMCA 法案中规定了“避风港”规则，其目的在于避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任。通过限制服务提供商责任承担的方式，间接侵权的认定规则变得更为清晰。从某种程度上说，也使得网络服务提供者更难符合承担责任的条件，从而促进网络产业的发展。与 DMCA 的立法背景不同，我国在《条例》中规定“避风港”规则的主要目的， 并不在于区分直接侵权与间接侵权，而是为了构建涉及网络服务提供者著作权侵权的案件提 供快速解决的机制。从《条例》出台前的征求 意见以及国务院法制办公室负责人在就《条例》答记者问中我们可以时见一斑。在征求意见中， 各方意见的焦点并非“避风港”规则能否正确区分直接侵权与间接侵权，而在于论证创设“避风港”规则的必要性。对“避风港”规则持否定态度的学者认为，网络服务提供者的免责条款是理所当然的，即使不进行规定也应当视情况予以免责。这一观点与法院在司法实践中的做法相契合。例如，在《条例》颁布前的“《大学生》杂志社案”和“刘京胜诉搜狐案”中，法院并未混淆网络服务提供者的直接侵权与间接侵权责任，但在判定上以在知悉用户侵权行为之后是否及时采取了技术措施为依据， 确定网络服务提供者承担责任的范围。我国的司法实践证明即便没有《条例》，在已有的法律框架下，网络服务提供者承担责任的问题也能正确解决。即便是对“避风港”规则持肯定态度的学者，其主要的理由亦是“如果法律不规定哪些网络服务可以免责，就可能使网络服务提供者陷入无休止的侵权纠纷中，无暇顾及自身业务的发展。”此外，从法律起草者角度，国务院法制办公室负责人在就《条例》答记者问的过程中，亦表示《条例》对网络服务提供者法律责任的规定，主要的目的在于促进网络产业发展，降低网络服务提供者通过信息网络提供作品的成本和风险。

《条例》的快速纠纷解决机制的立法目的， 决定了法院在审理涉及网络服务提供者著作权侵权责任的相关案件中，应优先适用《条例》的有关规定。《条例》第二十条到第二十三条的规定仅将网络服务分为四种类型，即包括自动接入、传输服务、自动缓存服务、信息存储空间服务以及搜索、链接服务，是特定技术背景下的产物，受技术和商业模式认知的限制，是非开放性的。也正是因为类别上的限制，在新的技术环境下出现的《条例》规定的四种类型之外的新型网络服务提供者时，《条例》将无法直接适用。相比较《条例》的特别规定，作为一般性规定的《侵权责任法》第三十六条则具有兜底效果。

二、基础问题：新型网络服务提供者的定性

《条例》依据四类网络服务提供者的不同特点，匹配了不同的注意义务，该规定照搬自美国 DMCA 法案第 512 条。第 512 条的责任限制是依据网络服务提供者不同的功能而制定的， 对不同网络服务提供者责任限制的认定互不影响。因此，侵权与否的判断前提之一是被诉侵权人是否属于对应类型的网络服务提供者。但是 DMCA 法案并没有为数字著作权争端提供全面的解决方案，DMCA 法案于 90 年代中期起草，解决那个时代数字技术带来的著作权问题。譬如，那时个人用户与其它用户之间交换文件只能借助一个中介——第三方所提供的主服务如网站——通过下载与上传的方式来完成，而不能通过直接的用户交换技术完成。云计算等新兴网络技术的出现改变了这一局面。

在“云服务器”案和“微信小程序”案中， 法院均对网络服务提供者的类型划分做出了认定。在“微信小程序”案中，法院从是否主动参与信息的处理、是否具备审核、干预信息内容的能力和条件、是否能对服务对象提供的信息内容进行具体处理以及收费方式等层面，详细论述了自动接入、传输服务与信息存储空间服务、搜索或链接服务之间的不同。最终通过对小程序技术原理的分析，认为其与直接存储或控制第三方内容的网络服务不同，小程序提供的是架构与接入的基础性网络服务，性质类似自动接入、自动传输服务。在“云服务器” 案中，法院通过对比云服务租赁服务与信息存储空间服务，认为在技术特征层面，总体而言， 云服务器租赁服务提供者没有技术能力对存储在其出租的云服务器中的具体内容进行直接控制；根据云计算的主要架构，云服务器租赁服务与信息存储空间服务处于不同的业务流程和技术层级；且从法律规定、行业监管等层面进行比较，二者均有所不同。通过比对云服务器租赁服务与自动接入、自动传输和自动缓存服务，认为三种服务提供商对具体内容的控制能力相似，但是，云服务器租赁服务与后两者相比，在技术特征和行业监管规则等层面仍有不同。在不属于《条例》规定的四种网络服务提供者类型的情况下，应适用《侵权责任法》第三十六条的规定。

通过对上述两个案件中法院的判断逻辑和考量因素进行对比分析，可以看出，除了法律 规定和行业监管等固定规则的划分之外，在技 术层面，网络服务提供者类型划分的核心因素 在于两个方面——对具体信息的控制能力以及 技术特征。具体而言，可以遵循如下判断逻辑：即首先判断网络服务提供者对具体信息的控制 能力，如果能对具体信息作细分处理，则可能 属于信息存储空间服务或搜索、链接服务；反 之，则可能属于自动接入、传输服务或自动缓 存服务；其次，将争议网络服务与对应类型的 网络服务提供者的技术特征进行对比，如果技 术特征相同，则属于对应类型的网络服务提供 者。该判断逻辑与《条例》对四类网络服务提 供者的划分依据相吻合。根据《条例》的规定， “通知 - 删除”仅适用于提供存储空间、搜索和链接等网络服务情形。而同样是“避风港”制 度规范下的接入、传输通道和缓存服务的免责 条件中并不涉及“通知 - 删除”规则。“这是因为，他们并不具备与网站经营者相同功能，这 些网络服务提供者均无法识别和根据通知去处 理具体的侵权信息。”

在“微信小程序”案中，腾讯公司为小程序的开发者与用户之间提供连接服务，通过腾讯公司在微信客户端提供的接口，开发者可以接收来自用户的信息请求指令，收到该指令的开发者服务器再向用户返回服务器上存储的数据。微信小程序服务本身并不存储和实际接触信息，缺乏对具体信息的控制能力，其不属于信息存储空间服务商以及搜索、链接服务商。与自动缓存服务相比，微信小程序并不存储传输的信息，不属于自动缓存服务范畴。与自动接入、传输服务相比，传统的网络自动接入、传输服务是指，通过自己的硬件设施向用户提供以电话线、光缆或微波方式接入互联网的服务。客户接入互联网之后，网络服务提供者的硬件设施仅仅成为信息的“传输通道”。微信小程序服务的作用类似于信息“传输通道”，在用户和开发者之间传递信息，应属于自动接入、传输服务的范畴。

“云服务器”租赁服务的定性需要结合云计算服务的技术原理分析。目前得到广泛认可和支持的云计算定义由美国国家标准与技术研究院（National Institute of Standards and Technology， 简称 NIST）作出。NIST 将云计算分为三种服务模型，包括：软件即服务（SaaS）、平台即服务（PaaS）、架构即服务（IaaS）。三种服务模型提供的内容虽然不同，但相互依赖，三种服务的层次结构如下图所示，大多数 SaaS 和 PaaS运行在 IaaS 之上。IaaS 向客户提供处理、存储、网络以及其他基础计算资源，客户可以在上运行任意软件，包括操作系统和应用程序。IaaS 的特点之一在于用户对服务器有完全的控制权， 服务提供商仅管理服务器的硬件设施。

云计算模式下的“云服务器”租赁服务属于典型的 IaaS，该服务向用户提供基础存储计算资源，使用户具备接入互联网的基础条件。相当于传统模式下为用户提供服务器设施设备、机房环境、带宽资源的硬件服务商。在对特定信息的控制能力方面，根据国家标准《信息安全技术 云计算服务安全指南》（GB/T 31167- 2014）与行业通行规则，“云服务器”租赁服务商未经客户授权，不得访问、修改、披露、利用、转让、销毁客户数据。“云服务器”提供商对具体信息的控制能力较弱，不属于信息存储空间服务或搜索、链接服务。在技术特征方面，根据《条例》，自动接入、传输服务特指向指定服务对象传输内容提供接入和传输服务的 提供商，云服务器则被用于搭建网站、网络平 台和网络应用。以网络信息传输为例，二者的区别体现在，“云服务器”是信息传输的“节 点”，自动接入、传输服务提供的则是传输的 “通道”，二者并不等同。与之相似，自动缓存服务旨在提高网络传输效率，亦是为信息的传 输提供服务，因此与“云服务器”租赁服务之间存在区别。综上，“云服务器”租赁服务不属 于《条例》中的四类网络服务提供者，不能适 用《条例》的规定。《侵权责任法》作为一般 法，第三十六条并未细分网络服务提供者的类 型，在条例不能适用的情况下，可以适用。“云 服务器”租赁服务提供者属于《侵权责任法》第三十六条下的网络服务提供者。

图 云计算服务的层次结构

三、核心问题：“通知 - 删除”规则的适用困境

主观过错是网络服务提供者承担侵权责任的基础。网络环境中，网络服务提供者主观过错的判定以是否履行应尽的注意义务为条件。由于网络服务提供者主观状态难以探知，“通知 - 删除”规则便被视为判定网络服务提供者是否履行注意义务最为直观和便捷的途径。“通知 - 删除”规则首创于美国的 DMCA，完美地实现了权利人与网络服务提供者之间的利益平衡。一方面，为权利人提供了及时制止侵权行为，维护自身权利的途径，另一方面，网络服

务提供者在收到通知后及时删除侵权信息，可以避免自身因用户的侵权行为陷入诉讼纠纷， 从而实现网络服务业的正常发展。但是，对新型网络服务提供者而言，“通知 - 删除”规则的适用存在两重障碍。

（一）法律不能

“通知—删除”规则具体体现在《条例》第十四条和第十五条，具体归纳为网络服务提供者在接到权利人的通知后，应当采取立即删除侵权信息或者断开侵权内容链接的措施。在第十四条关于“通知”的规定中，明确将接收 书面通知的主体限定为提供信息存储空间或者 提供搜索、链接服务的网络服务提供者。依据 体系解释的方法，第十五条中收到通知后采取 “删除”、“断链”措施的网络服务提供者应特指信息存储空间服务提供者和搜索、链接服务提 供者。此外，《条例》第二十条到第二十三条根据网络服务提供者类型的不同，明确了不同类 型的网络服务提供者免责的条件。对自动接入、传输服务提供者和自动缓存服务提供者而言， 其免责的条件均不涉及通知后采取了删除措施。与之相反，对信息存储空间服务提供者和搜索、链接服务提供者而言，通知删除是其免责的必 要条件。

综上，《条例》中“通知 - 删除”规则的适用主体范围有限，在均不属于信息存储空间服务、搜索或链接服务的情况下，“微信小程序”和“云服务器”服务提供商不受该规则的约束。

（二）事实不能

“通知—删除”规则隐含的适用前提在于，网络服务提供者在技术上能够准确定位并能够准确删除或者屏蔽侵权信息。由于“微信小程序”服务”仅为用户和开发者平台之间的信息传递提供接入技术服务，并不直接接触和存储服务对象提供的信息，腾讯公司无法对侵权信息作细分处理。腾讯公司能够采取的与“删除” 类似的措施仅限于彻底关闭通讯端口，切断用户与开发者之间的联系通道，即彻底删除小程序。但彻底删除小程序并非“通知—删除”规则中能起到“定位删除”效果的措施，在无法定位删除的情况下，“通知—删除”规则不能适用。

在“阿里云服务器”案中，一方面，受国家标准和行业伦理的限制，阿里云计算公司无法接触用户存储的信息内容，无法定位和删除侵权内容。另一方面，受技术手段的限制，其能够采取的与“删除”、“断链”等效的措施为 “关停”服务器，但该措施带来的后果远非“删除”“断链”等措施所能比拟。在开发者租用服 务器进行经营活动的情况下，“关停”服务器意 味着该服务器中的所有内容其它网络用户均不 能获得，该措施不仅将对服务器租赁人带来毁灭性的损失，而且有损其它网络用户的利益。与不采取该措施的损害后果相比，“关停”服 务器带来的损失更大，波及范围更广。因此即 便侵权行为存在，阿里云计算公司也不能采取“删除”措施，“通知—删除”规则不能适用。

四、解决之道：新型网络服务提供者注意义务之履行

在版权法侵权理论中，一直存在着“直接侵权”和“间接侵权”的类型划分。对直接侵权行为，各国的普遍共识是：无过错归责原则， 即过错的有无，不是认定侵权的前提。对间接侵权行为，要求该行为必须具有可责备性，即行为人具有主观过错。在美国，Netcom 案及之后颁布的 DMCA 法案对网络服务提供者直接侵权与间接侵权的划分作出了澄清，明确了一般情况下网络服务提供者对其帮助侵权行为应承担过错责任。此后，过错责任的标准为各国普遍接受。间接侵权中网络服务提供者的过错界定，与该网络服务提供者是否履行了“注意义务”相关。

（一）新型网络服务提供者注意义务的边界——“通知 - 必要措施”规则

我国对网络服务提供者侵权责任的具体规定主要表现在《侵权责任法》第三十六条以及《条例》中。在《条例》中的“通知 - 删除”规则这一特殊规定不能适用的情况下，作为一般规定的《侵权责任法》第三十六条成为法律适用的必然选择。《侵权责任法》第三十六条第二款在适用主体和措施方面与“通知 - 删除”规则均不相同。根据该款，网络服务提供者在收到权利人的通知后，及时采取必要措施的，不承担侵权责任，实际上确立了针对所有网络服务提供者的“通知 - 必要措施”规则。相较于《条例》确定的“通知 - 删除”规则，《侵权责任法》第三十六条第二款的规定较为简单，该款判断网络服务提供者承担责任的依据是其具体的行为，未对网络服务提供者的类型作出区分。由于《侵权责任法》的位阶更高，调整的范围更广，其依“行为”的立法模式具有一定的合理性。但是，笼统的规定将带来法律适用上的困难，该困难在“云服务器”案和“微信小程序”案中具体表现为：在适用《侵权责任法》第三十六条第二款的情况下，网络服务提供者接到权利人的通知后，应该履行何种行为才能免责？

在衣念（上海）时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案中，衣念公司就杜国发商标侵权行为向淘宝公司进行了 7 次投诉，淘宝公司每次收到投诉后均采取了删除链接的措施，但未采取进一步的措施制止杜国发的侵权行为。对此，该案一二审法院均认为：“淘宝公司知道杜国发利用其网络服务实施商标侵权行为，但仅是被动地根据权利人通知采取没有任何成效的删除链接之措施，未采取必要的能够防止侵权行为发生的措施，从而放任、纵容侵权行为的发生，其主观上具有过错，客观上帮助了杜国发实施侵权行为，构成共同侵权。”从该案的判决可以看出， 网络服务提供者在收到权利人的通知后，即便采取了“删除”、“断链”的措施，其也可能承担侵权责任。网络服务提供者是否承担侵权责任的依据并不在于是否采取了“删除”、“断链” 的措施，而在于其采取的措施是否合理，是否履行了应尽的注意义务。

（二）必要措施包括转通知

在“阿里云服务器”案中，法院认为“转通知”本身具有成为独立必要措施的价值，在原告乐动卓越公司的通知属于合格通知的情况下，阿里云公司应负有转通知的义务。该判决实际上将“转通知”划归为了与“移除、断链” 等并列的必要措施，对此学界存在不同的观点。例如有学者认为，“删除、屏蔽以及断开链接等措施，均是通过技术性措施从物理属性上关闭网络服务，以防止侵权损害进一步扩大。但是， 网络服务提供者的转通知行为并不具有关闭网络服务、进而终止网络用户专利侵权行为的功能，无法取得防止损害扩大的必然效果。移除措施与及时转通知是两类不相包含，各自具有独立功能的行为。”且《信息网络传播权保护条例》和《电子商务法》均将必要措施与转通知视为两类不相包含的行为。进一步的，有学者甚至认为“转通知”包含在通知程序中，如果网络交易平台未将有效通知转达网络卖家，其违反的是通知程序中的转送通知义务，并不是违反移除程序中应采取的“必要措施”义务。

笔者认为，上述理由并不足以否定“转通知”作为必要措施的独立价值。判断“转通知” 是否属于《侵权责任法》第三十六条下的必要措施，核心应在于其是否符合三十六条下必要措施的要求，不能仅凭“转通知”与“删除” 等必要措施实现功能的不同，就将“转通知” 排除在必要措施的范围之外。因此，判定“转通知”是否属于必要措施，不能仅从其是否能关闭网络服务，防止损害结果的扩大角度进行评判，而应回归“通知—必要措施”规则的理论基础，即网络服务提供者是否履行了应尽的注意义务。

对于网络服务提供者采取的措施的必要性、及时性和合理性认定，一方面要考虑被侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等涉案客观因素，同时要兼顾利益平衡；既要注重知识产权严格保护的理念，又不能损及网络用户和网络服务提供者的合法权益。

在存在权利人通知的情况下，网络服务提供者是否履行注意义务应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等因素加以综合确定。如上文所述，在“微信小程序”案和“阿里云服务器”案中，受技术条件等因素的影响，腾讯公司与阿里云计算公司均不能采取类似“删除”的技术措施，如“删除”小程序和“关停”服务器。在此种情况下，将权利人的通知转送给被投诉人是网络服务提供者技术能力和可预见范围内较为合理的选择。且对被诉侵权人而言，如果涉诉信息真的侵权，该通知能对其产生威慑作用，促使其删除相关信息，停止侵权行为，在一定程度上能起到防止损害后果扩大的作用。其次，《条例》作为特殊规定，要求网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除侵权作品，该规则为权利人提供了快速维权途径。在此基础上，强调网络服务提供者的转通知义务的目的在于实现权利人与被诉侵权人之间的利益平衡。《侵权责任法》第三十六条作为一般法，与《条例》作为快速纠纷解决通道的利益考量不同，其目的在于划定特定情况下网络服务提供者注意义务的边界，两条文不具有可比性，《电子商务法》亦是如此。

在最高人民法院发布的 2015 年中国法院 10 大知识产权案件之三：威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案中，法院肯定了“转通知”属于合理措施的一种。该案虽为专利侵权案件，但同样涉及到《侵权责任法》第三十六条的适用，对新型网络服务提供者责任的判定具有借鉴意义。在该案中，天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者， 即便其收到合格通知，也难以判断平台商户销售的商品是否构成专利侵权，因此“并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，……将有效的投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩当属天猫公司应当采取的必要措施之一。”对两类新型网络服务提供者而言，亦存在侵权判定的困难。在其无法立即采取删除和屏蔽措施的情况下，根据审慎、合理的原则，如果其采取了“转通知”措施，将有效的投诉通知材料转达被投诉人，通知被投诉人申辩，并根据被投诉人申辩的情况作出了进一步处理。则应认为其实施了必要措施，尽到了注意义务，不应承担侵权责任。

（三）注意义务的新发展

如上文所述，网络服务提供者承担侵权责任的关键在于是否履行注意义务，DMCA 最早规定了网络服务提供者的避风港规则，确立了网络服务提供者在收到权利人通知，以及特定的侵权行为如同“醒目的红旗”飘扬在网络服务提供者面前时的删除义务，该种立法模式被称为事后执行模式。随着网络技术的发展，通过技术手段预防著作权侵权的发生成为可能。例如，随着版权过滤技术的出现，网络服务提供者可以基于 URL 地址信息、内容关键词等对侵权内容进行过滤。在当前人工智能、大数据、区块链技术逐渐成熟的背景下，甚至出现了基于人工神经网络技术的智能内容分析过滤方法 。版权过滤技术的发展大大提高了提前阻止侵权内容在网络平台出现的可能性。在欧盟， 随着 2019 年 3 月 26 日《数字单一市场版权指令 》（Directive on Copyright in the Digital Single Market, 下称《指令》）最终稿的通过，欧洲议会确定了网络服务提供者的一般过滤义务。在我国，亦有学者提出应改革避风港规则, 引入网络服务提供者技术过滤义务。

实际上，通过技术措施识别、预防网络平台著作权侵权的做法在实践中并不少见。如腾讯的“视频基因比对技术”、百度公司建立的DNA 反盗版文档识别系统 、Youtube 网站采用的内容身份系统（Content ID），均能通过版权内容过滤技术的运用，对比用户发布的作品与正版作品数据库的作品，发现侵权信息；腾讯公司提供的珊瑚内容安全助手小程序，通过向开发者提供文字检查、图片检查等 API 接口， 帮助开发者发现鉴别内容风险。但是将技术过滤义务纳入网络服务提供者注意义务的范围在目前的技术、可操作性和法律等层面均存在重重阻碍。在技术层面，目前的过滤技术并不能实现精确识别和筛选，易受媒体格式、编码方式和压缩技术等因素的影响；在可操作性层面， 技术过滤的标准难以确定；在法律层面，技术过滤义务实际上相当于要求网络服务提供者履行事前审查义务，这与网络服务提供者不具有事前审查义务的普遍规定相悖。

与将技术过滤纳入网络服务提供者注意义务范围的事前审查规制模式相比，更为合理的方式是建立以注意义务为核心，多种因素为考量的事中保护模式。网络服务提供者是否采取技术过滤措施是其注意义务的考量因素之一。作为最高法院公布的 2012 年中国法院知识产权司法保护十大案例之一，在韩寒诉百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案中，法院在否定百度公司事先审查、监控义务的同时，肯定了“充分尊重权利人的合法权益而采取的相应措 施 ”将有助于认定百度公司尽到注意义务的认定。 该判决确定的审理思路为之后类似案件的审判所承继，在北京中青文文化传媒有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案中，一二审法院的判决再次体现了合理、有效的技术措施对认定网络服务提供者是否履行注意义务的重要性。 此外，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第九条，网络服务提供者是否积极采取预防侵权的合理措施是认定网络服务提供者是否构成应知的重要因素，该规定在司法解释层面肯定了预防措施的重要价值。

对“小程序”、“云服务器”新型网络服务提供者而言，由于其并不直接接触和控制平台用户上传的数据，无法采用基于版权内容的过滤技术。但是，这并不意味着其不能采取其它的预防措施。“小程序”为网站和用户之间的信息交互提供服务，其虽然不能接触特定网址提供的具体信息，但却需要了解开发者的注册信息和数据网址。为实现平台的真实透明，甚至需要对该类信息予以公示。在此过程中，必然需要对数据网址的信息进行审核，对于一些以侵权为目的网站，可以在审核阶段发现并屏蔽。在技术层面，腾讯公司创立的“安全云侵权网站屏蔽技术”，能够以技术手段屏蔽提供侵权内容的特定网址，在该项技术成熟之后，不排除其用于“小程序”侵权网址屏蔽的可能。

五、结语

“云服务器”案和“小程序”案的背后，是法律规则如何在技术发展中寻求稳定性的同时， 保持自身的生命力。《条例》中规定的“通知 - 删除“规则等具体条款在特定历史和技术条件下虽然能起到快速解决纠纷的作用，但却无法逃脱技术预见的局限性。在“具体条款”之外， 还需要“一般规定”。《侵权责任法》第三十六条作为“一般规定”具有弹性的适用空间，能够弥补“通知 - 删除”规则在新的技术环境下无法适用的不足。

由 DMCA 首创的“避风港”规则在协调网络服务提供者和著作权人的利益方面发挥了重要作用，降低了网络服务产业在著作权领域面临的不确定性。在新的技术条件下，该规则的适用虽然受到了阻碍，但其有别于传统著作权法的利益考量仍然值得延续和适用。《侵权责任法》第三十六条实际确立了以网络服务提供者注意义务为核心的归责方案，在此基础上，如何通过各种要素的选择适用，在司法裁判中正确划定网络服务提供者注意义务的边界考验着法律人的智慧。

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