作者丨孙彬彬 温晗 李晓燕 尚涛 侯小茗 徐卓 戴静远 吕安奇

来源丨出庭派

近年来，未成年人遭受性侵害案件频频见报，引起社会的广泛关注。随着时代的发展，针对未成年人的犯罪方式更加多元化，犯罪动机更加复杂多变，特别是性侵未成年人，已经成为一个严重的社会问题，如何在法治化建设的过程中有效防范此类案件的发生，成为全社会关注的话题。

针对性侵害未成年人犯罪，应从立法层面对相关罪名的认定、量刑与惩戒、证据规则进行完善。特此提出建议如下。

建议

明确猥亵儿童罪的法定加重情节

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十七条规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。对于猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

依据上述规定，猥亵儿童罪的一般情节量刑为五年以下有期徒刑，加重情节仅限于“聚众或者在公共场所当众犯强制猥亵罪的，或者有其他恶劣情节的”。也即，若不存在聚众、当众或其他“恶劣情节”，猥亵儿童罪的最高刑期就是五年，与强奸幼女罪的最低刑期一致。再加之当前并无相关司法解释对“其他恶劣情节”的界定提供明确性的指导，司法实践中对该条款的适用亦过于谨慎，直接导致了严重猥亵儿童案件判处刑罚过轻，存在罪刑不相适应的情况。

猥亵儿童罪由于其侵犯对象的特殊性，相较一般猥亵罪具有更强的社会危害性以及更严重的后果。未成年人的性自主意识薄弱，在受到猥亵后，往往因过于害怕而不敢声张，选择将受害经历潜藏在内心或记忆深处，对未来人格的塑造带来严重的负面影响。遭受猥亵给儿童带来的身心影响不亚于强奸带来的伤害。因此，对猥亵儿童罪的立法规定和司法认定应当表现出其与一般猥亵罪的差异性，否则难以体现罪刑责相适应原则，也难以对犯罪者带来有效威慑。

因此，建议通过司法解释等方式明确猥亵儿童罪“其他恶劣情节”的适用范围，可通过比照我国《刑法》其他性侵犯罪中加重情节的相关规定，将以下情节明确通过立法的形式纳入“其他恶劣情节”的解释范围中：以进入式性行为猥亵儿童的；猥亵多名儿童的；猥亵不满十二周岁儿童的；猥亵造成被害人轻伤的；使用暴力、胁迫等强制性手段的；对未成年人负有特殊监管责任的人员利用其优势地位猥亵儿童等。通过合理量刑层次，给司法实践带来明确的法律指引的同时兼顾刑法与罪行之间的协调与平衡。

建议

明确《刑法》与《治安管理处罚法》针对猥亵儿童行为的适用区分

猥亵儿童罪的构成要件不需要行为人采用暴力、威胁的手段，但《刑法》对威胁儿童罪在罪状表述上过于简单，使得公安机关在执法过程中难以准确定性。同时，《治安管理处罚法》第四十四条规定： “猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。” 两部法律对猥亵行为的程度和恶劣情节均未明确规定，未能展示出《刑法》与《治安管理处罚法》在猥亵儿童行为适用时的区分，使得猥亵儿童常被作为治安违法行为加以处理。例如抚摸被害人胸部、臀部在实践中常被认定为一般违法行为，但这些行为会对儿童的性羞耻心产生影响，侵犯儿童的身心健康和人格尊严。

鉴于猥亵儿童行为具有强烈的反伦理性和较大的社会危害性，原则上应将猥亵儿童行为入刑，除非是情节显著轻微的个别特殊情况，从而预防猥亵儿童行为的发生，更好地保护儿童健康成长。可以采用司法解释和指导案例的形式，明确《刑法》中的猥亵行为包括：对儿童性器官和性敏感部位的侵犯、对儿童实施的性行为（如鸡奸、手淫）、以性器官或性敏感部位接触儿童身体，以及使儿童自行完成前述行为。由此，前述触摸儿童胸部和臀部等敏感部位的行为将被明确构成猥亵儿童罪。

建议

将强奸罪的犯罪对象去性别化

目前我国《刑法》对强奸罪的犯罪对象作出了明确的限定，仅有“妇女”及“幼女”可成为强奸罪的犯罪对象。也即，现行《刑法》强奸罪的犯罪客体为“妇女的性自主权”。这一规定受限于时代背景和落后的性别观念，导致大量男性成年人及未成年人遭受性侵害后无法得到法律保护。

尽管猥亵儿童罪可对男性未成年人进行保护，且《刑法》修正案（九）将猥亵行为的对象从“妇女”扩大为“他人”，将男性纳入了猥亵罪的保护范围，但仍然存在犯罪事实与法律定性不相符合的情况。对男性未成年人实施的性侵犯罪，不管是猥亵还是情节更为严重的奸淫，仍然只能以猥亵儿童罪进行处罚，而不能定为强奸罪，针对犯罪者的惩罚力度不仅远远低于女性未成年人，甚至低于成年女性。

男性未成年人遭受性侵犯是社会中既存的事实，给受害未成年人造成的痛苦和影响是严重而深远的。针对未成年人的保护在法律上理应一视同仁，不可因立法缺失或滞后而放弃本应当保护的法益。建议将强奸罪的犯罪对象去性别化，尽快填补这一法律空白。

建议

建立性侵害未成年人违法犯罪信息库和从业限制制度

性侵害未成年人犯罪具有其特殊性，犯罪者基于其心理、生理因素，往往难以通过一般的刑罚扼制其犯罪冲动，重犯率远高于其他犯罪。针对这一问题，可通过建立性侵害未成年人违法犯罪信息库和入职查询制度予以解决。

关于性侵害未成年人违法犯罪信息库，对于有性犯罪前科的罪犯假释或出狱后，应当向警方和社区登记住所并及时更新个人资料，并有限度地向社会公众公开其个人信息，以起到惩戒和预防的作用。制度层面上，应对应当公开的情形和例外条件、公开期限、公开内容、公开途径、公开程序作出明确规定，确保犯罪者基本人权和相关公众知情权的协调平衡。

关于从业限制制度，目前我国《刑法》规定了从业禁止、禁止令等制度，相关行业性法律法规、规范性文件也有关于从业资格的限制性规定，但由于缺乏相关配套措施，普遍存在执行不到位的问题，无法有效预防犯罪。

建议要求包括教师、医生、教练、保育员等直接对未成年人负有特殊职责的工作人员，以及保安、门卫、驾驶员等不具有特殊职责，但具有密切接触未成年人条件的其他工作人员均需要在入职前接受审查。同时，与未成年人密切接触行业用人单位招募的志愿者在入职前也需进行审查。上述领域的从业人员如果因实施强奸、猥亵儿童等犯罪行为，被追究刑事责任，或因实施猥亵，引诱、容留、介绍卖淫等违法行为而被行政处罚将不被录用。

从业限制制度能较大限度降低针对未成年人的性犯罪风险，有助于强化对性侵害未成年人犯罪的源头预防。建议在全国层面通过成文形式建立和完善从业限制制度，预防未成年人性侵害的发生及反复。

建议

适当提高未成年人同意发生性行为的法定年龄界限

《刑法》第二百三十六条第二款规定， “奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚” ，即强奸不满十四周岁的幼女的，不要求采取强制手段，只要性器官接触，即构成强奸罪。

根据上述法律规定，十四周岁是法律认可的幼女可以作出同意发生性行为决定的法定年龄界限。该年龄界限设置的标准在于，立法者认为十四周岁以上的女性具有完全独立的身心成熟度以及判断能力，即具有性行为同意的能力，可实行性自主权。

性同意年龄应当与相关人群的性心理成熟度和认知水平相匹配。目前，在我国性教育尚不普及的情况下，以十四岁作为未成年人同意发生性行为的法定年龄界限实属过低，应当分情况进行调整。

第一建议将性同意年龄整体提高至十六周岁。

一方面，从实践经验出发，在性教育严重缺乏的实际情况下，十四岁的未成年人并不具有对性行为的明确认知，也极难推定其已明确了解性行为带来的结果和背后意义。

另一方面，将性同意年龄提高至十六周岁符合法律体系的协调统一。刑法层面，完全刑事责任年龄被设置为十六周岁。尽管刑事责任年龄与性同意年龄调整的对象完全不同，但两者的设定基础都取决于未成年人的认识能力、判断能力、控制能力以及社会化程度等。从民事行为能力来看，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，可视为完全民事行为能力人。可见，无论是刑法体系抑或是民法体系，均将十六岁作为具备较高认知水平和判断能力的年龄界限，十六周岁是能够有判断力、具有较为成熟心智的年龄。将性同意年龄提高至十六岁有利于法律体系的协调统一。

第二针对具有监护、管理、师生等特殊关系的，建议将未成年人的性同意年龄提高至十八周岁。

针对利用优势地位对未成年人进行性侵的情况，《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》在强奸罪的基础上作出了特别规定，对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。

然而，由于“利用优势地位”，以及什么情况算“迫使未成年被害人就范”，都很难界定，导致对这一司法解释如何理解留下了存疑空间，适用起来存在困难，给被告人留下了逃避处罚的可能。

对未成年人具有监护、保护、教育、看护等特殊职责的人员，具有与未成年人直接接触、控制的便利条件，极有可能滥用自己的优势地位对未成年女性进行强迫或诱导，从而让已满14周岁的未成年女性对其性侵行为做出“同意”的表示。在具有极大的年龄、地位差距时，未成年人的“同意”未必是其真实的意思表示。该等情况下，应当参照强奸罪的推定模式：当双方存在监护、教育等特定关系时，将性同意年龄提高至十八周岁。只要与未成年人发生性关系，特殊职责人员就应当以强奸罪论处。

第三建议明确“两小无猜”条款的适用情形。

未成年情侣中不可避免地存在因好奇或相爱而误尝禁果的情况。为避免该等情形下刑罚的过度适用，现行法律对未满16周岁的未成年人针对幼女实施的性行为进行出罪的规定，即通常所说的“两小无猜”条款。

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》均规定： “已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。” 虽然该条款明确了“两小无猜”情形下出罪的前提的“偶尔、情节轻微、未造成严重后果”，但该条款仍然较为粗放，存在自由裁量空间较大的问题。

“两小无猜”条款的立法本意是为避免两情相悦而发生性行为的青少年因一时冲动终身背负性罪犯的烙印，因此，出罪的前提核心应当仍落脚于“自愿”，而非“未造成严重后果”。幼女的生理与心理发育处于不成熟的状态，对于性交的性质及后果缺乏辨认能力，身体也缺乏承受能力，这是一个客观事实，而非基于规范上的假设。即使是两小无猜条款的行为之中，也构成对法益的侵犯。因此，建议对两小无猜条款的适用情形进行进一步明确，如将两者的年龄差设定为四岁且幼女年龄不能低于十二周岁为宜，具体可以规定为：行为人与已满十二周岁不满十四周岁的幼女发生性关系，与幼女年龄相差四岁以内的，不认为是犯罪。

建议

完善关于性侵害未成年人犯罪的证据规则

在性侵未成年人刑事案件中，客观证据较少，往往呈现以儿童被害人陈述为主的证据构造。而此类案件，又多发生于室内及其他封闭或偏僻场所，且无其他证人在场，给犯罪分子拒不认罪留下可乘之机。在刑事诉讼“不得轻信言词证据”的原则下，司法工作者在证据运用方面，往往会存在诸多困惑。我国并无专门法律法规对刑事诉讼证据规则进行明确，对于能否使用以及如何使用嫌疑人的前案判决作为本案证据，在实践和理论上均有较大争议。在现有的法律体系下，司法工作者想要将未成年人性侵犯罪人的前案判决作为本案证据，存在“无法可依”的困境。

参考英美法系国家的“品格证据规则”，对于与当事人品格相关的证据，通常不得用于证明当事人在特定情形下采取了与其品格一致的行为。但是，在性侵儿童案件中，“品格证据规则”存在一项例外规定。以美国联邦证据规则（Federal Rules of Evidence）为例，其中第404（a）（1）项规定： “Evidence of a person’s character or character trait is not admissible to prove that on a particular occasion the person acted in accordance with the character or trait.” 该条款即是前述“品格证据规则”的一般规则。而第414条（Similar Crimes in Child Molestation Cases）则是针对性侵儿童案件的特殊规定。该条款第（a）款规定，在被告被控性侵儿童的刑事案件中，法院可接纳被告任何其他猥亵儿童行为的证据。该证据用于证明与之相关的任何事项。第（b）款则对如何适用此类证据做了程序上的规定，如果公诉人打算提供这种证据，公诉人必须向被告披露，包括证人的证词或预期证词的摘要。公诉人最晚必须在审判前15天前，或在有正当理由时被法院允许的晚些时候提供。第（c）款对该证据规则的效力做了规定，本条规则并不限制根据任何其他规则接纳或考虑证据。第（d）款则对“Child”和“Child Molestation”分别作为了定义，“Child”是指十四岁以下，“Child Molestation”则指任何联邦法律或州法律项下的性侵儿童犯罪。

有心理学研究表明，性侵儿童者再犯率为各类罪犯之首。其中一个重要原因可能在于性侵未成年人的犯罪人犯罪的主观方面往往不仅是为了满足普通的性欲，而是基于通常所称“恋童癖”，并且此种癖好一旦形成，很难通过刑罚驱除。因此，将“嫌疑人任何其他猥亵儿童行为”（即便不是针对本案的被害人）作为性侵儿童案件的间接证据，用于证明嫌疑人具有实施性侵儿童行为的可能和倾向，提高对性侵儿童犯罪的指控成功率，具有一定的合理性。尤其是，如果嫌疑人在前案中的犯罪手法或情节和本案高度一致，那么对于该类前案判决，就更应当考虑可以作为本案的定案证据使用。

在已有《民事诉讼证据规则》的情况下，建议加快制定《刑事诉讼证据规则》，或者在《刑事诉讼法司法解释》中，明确可以将嫌疑人的其他性侵儿童行为或判决作为证据使用。

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