销售违规“体验装”化妆品应如何处罚——一起化妆品案件引发的思考

原标题：销售违规“体验装”化妆品应如何处罚——一起化妆品案件引发的思考

□崔梦月

2019年3月，某市市场监督管理局执法人员在检查辖区内的一家美容店时发现，店内有3款化妆品未标注生产企业名称、地址、特殊用途化妆品批准文号；包装上印有“传承中医美容经典”“可去皱、祛痘、祛斑”等宣称，且在包装显著位置标示“体验装”“非卖品”等信息。

据当事人陈述，上述化妆品由当事人委托某企业贴标生产，执法人员现场发现的化妆品为当事人向供货商购买同品牌化妆品时得到的体验装（赠品）。当事人仅能提供正式产品的检验报告，不能提供体验装（赠品）的检验报告，也不能提供上述化妆品的购进票据。

在对该案定性时，执法人员产生了分歧。

第一种意见认为，当事人销售无厂名厂址、无特殊用途化妆品批准文号的化妆品，违反了《产品质量法》第二十七条第（二）项和《化妆品卫生监督条例》第十三条第（四）项的规定，应依据《产品质量法》第五十四条和《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条进行处罚。

第二种意见认为，当事人销售不符合法定要求的产品，违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称《特别规定》）第三条第一款的规定，应依据《特别规定》第三条第二款进行处罚。

第三种意见认为，当事人销售无厂名厂址的化妆品，违反了《产品质量法》第二十七条第（二）项的规定，应依据《产品质量法》第五十四条进行处罚。同时，当事人在商品包装上对商品功能进行引人误解的宣传，违反了《广告法》第二十八条第一款及第二款第（二）项的规定，应依据《广告法》第五十五条第一款进行处罚。

笔者同意第三种意见。在该案中，当事人有两项违法行为。

第一项是销售无厂名厂址的化妆品。《产品质量法》第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。当事人销售无厂名厂址的化妆品构成了违反该条规定的行为，应按照《产品质量法》第五十四条的规定予以处罚。

《特别规定》第二条规定，对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。在《产品质量法》有明确规定的前提下，适用《产品质量法》，同时根据“上位法优于下位法”的原则，《产品质量法》是法律，《特别规定》是行政法规，应当优先适用《产品质量法》进行处罚。

第二项违法行为是在商品包装上对商品功能进行引人误解的宣传。虽然上述化妆品在包装显著位置标注了“体验装”和“非卖品”，但当事人让消费者“体验”上述化妆品，仍然以盈利为目的，即向消费者推荐该品牌化妆品。所以，可以认定其为经营性服务，该化妆品是用于销售的商品。此外，经查询，涉案化妆品的正式产品是作为国产非特殊用途化妆品备案的，产品成分表中没有祛斑剂等成分。涉案化妆品作为正式产品的“体验装”，与正式产品仅有包装上的不同，可以进行合理推定其为非特殊用途化妆品，不具备祛斑功效。因此，应当认定当事人在商品包装上对商品功能进行虚假宣传。

在案件办理过程中，针对广告费用的计算，执法人员提出是否可按涉案化妆品货值金额计算。笔者认为，商品包装虽然是商品的组成部分，但与商品内容物是相互独立的，广告费用只能按照外包装产生的费用计算。当事人作为委托方，没有与生产企业签订生产合同，也没有就商品的包装费用进行独立核算，所以该案中的广告包装费用应当认定为无法计算，应根据实际情况，按照合法合理的原则，对当事人的违法行为从轻或减轻处罚。

综上，应当认定当事人销售无厂名厂址的化妆品，且在商品包装上对商品功能进行引人误解的宣传，应按照《产品质量法》和《广告法》相关条款处罚。

（作者单位：江苏省如皋市市场监督管理局）本文属学术性探讨，除法律法规明确规定外，不作为执法依据。（崔梦月）