文 | 解放军总直属军事法院 庄永鹏 徐一峰

党的十八大以来，反腐工作已经成为常态化，取得了巨大的进展和突破。我国刑法中有关贪污贿赂犯罪的规定为有效打击腐败犯罪提供了法律依据和保障。

贪污贿赂犯罪中，犯罪数额在贪污贿赂犯罪的定罪量刑中起着重要的作用。2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》（以下简称《刑法修正案(九)》）对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作出了较大的改变，规定了概括性数额，提高了情节在定罪量刑中的地位。立法的这一改变使得刑法对贪污贿赂犯罪的规制进一步完善和加强。2016年，最高人民法院和最高人民检察院颁布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，对数额作了具体的规定且比1997年修订的《中华人民共和国刑法》中的数额有较大幅度的提高，定罪数额从五千元提升至三万元。同时，规定了几种情节，并且对情节的适用加以限制。笔者认为，贪污贿赂犯罪中，犯罪数额是确定刑事违法性和刑事有责性的重要因素，受到财物客观价值和行为人主观认识两方面规制。

认定犯罪数额的一般原则

在贪污贿赂犯罪数额认定的过程中，笔者认为应当注意以下原则：

一是行为时和行为地原则。刑法理论上的责任原则认为，刑罚只应当根据行为人实施的行为进行苛责。基于责任原则，必须以贪污贿赂行为实施的时间和地点作为认定犯罪数额的基准。

由于时间、地域等市场因素处在变化波动中，只有以行为发生时、发生地的价格认定财物价值，才能较为准确地反映犯罪行为的危害后果。特别是如房产、字画等实物市场价格变动比较大。如果不以行为时、行为地判断，会导致个案间不公平。除此之外，当行为对象是特定物资时，“行为地”还包括特定范围。因为特定物资的流转与商品流通不同，定价标准、方式也不相同。这类物资，往往按照军兵种、供应区域等定价。如果犯罪涉及这类物资，就应该按照相应范围认定价值。比如在军事法院审理的一起韩某贪污案中，韩某贪占单位物资后在广州、天津等地按不同价格倒卖，判决统一按照犯罪行为时单位供应价格认定贪污数额。

二是一般价值原则。认定犯罪数额必须以财物价值为基础。一般来说，成交价可以代表价值，但是一些特定交易的成交价并未体现价值。比如，赠与所得财物没有交易价格、“以次充好”物品价格、内部集资房价格等情形。这些特定情形都需要委托相关部门进行价格认定。根据《中华人民共和国价格法》以及《价格认定规定》，价格认定是指经有关国家机关提出，价格认定机构对纪检监察、司法、行政工作中所涉及的，价格不明或者价格有争议的，实行市场调节价的产品和服务进行价格确认的行为。价格认定是对市场调节价的确认。该价格是反映财物价值的市场价格。

三是主客观相统一原则。主客观相统一原则是刑法理论的重要原则，即在定罪方面，犯罪的主观要件和客观要件必须有机统一；在量刑方面，犯罪的客观社会危害与行为人主观恶性必须有机统一。贪污贿赂犯罪数额认定必须坚持该原则。比如在一起于某受贿案件中，行贿人晚上在车里把报纸包裹的10万港币送给于某。但于某供述当时车内灯光太暗，掀开一角一看以为是人民币就收下了，回家后亦未检查。案发后，相关部门扣押于某财产时发现该10万港币包裹确仅掀开一角。基于百元人民币和百元面值港币的相似性、于某收钱时的环境条件、包裹存放情况等因素，于某主观上将当时价值更高的港币误认为人民币是有依据、可以采信的。因此，判决按照人民币10万元认定为于某受贿数额。

四是存疑有利于被告人原则。该原则被视为刑事司法的基础性原则。贪污贿赂案件认定犯罪数额时也应贯彻这一原则。比如受贿案件中，行、受贿双方关于财物数量供证不一致的，一般是在供证一致的范围内认定贪污受贿数值；行、受贿双方关于行为时间供证不一致的，一般根据全案证据确定最小重合时间区间；没有重合区间的则应考虑证据能否印证、能否排除合理怀疑、能否认定事实；有外币的案件，如果不能确定犯罪行为时间点，则要确定行为最小时间范围，按照该范围外汇中间价的最低值折算。

财物客观价值的确定

贪污贿赂犯罪数额的认定，应当首先确定行为对象，其次确定对象财物客观价值，然后考察被告人主观认知，在主客观相统一的范围内确定犯罪数额。对于财物客观价值的确定而言，财物价值必须折算成人民币进行计量。

行为对象是人民币的可以直接计算，外币可以依据汇率折算。对于取财型、贪利型的犯罪，其结果均表现为行为人不法地取得了财物。这类犯罪数额认定基本规则是一致的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，对于盗窃数额的认定，被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。这是赃物价值认定的基本规则，贪污贿赂犯罪中财物价值认定也参照执行。一般来说，有效价格证明应当具备客观性、稳定性和一般性。该证明所载价格不是主观判断的，而是客观存在的；不是偶然的，而是稳定遵循市场规律的；不是针对特定人的，而是面向大众的。这几种特殊情形，法院在规则适用时值得注意。

一是境外购买物品的价值认定。受贿案件中，有将国外购买的名表、名包等带回国内，然后由行贿人送给受贿人的情况。因受贿行为人获得的是贿赂物在国内的经济利益，一般来说，这种情况的犯罪数额都要按照国内鉴定价认定。但是，如果国外购买凭证真实有效，且行、受贿时受贿人知晓凭证所载的价格，此时也可以按照真实有效的购买凭证所载价格认定。例如在徐某受贿案中，2014年1月，丁某在斯里兰卡向朋友支付2000美元购买了1颗猫眼石，回国后丁某送给了徐某，起诉书按照2000美元的价格认定该猫眼石价值人民币12079元。审理过程中，经真伪和价格鉴定，法院认定该猫眼石价值为3.5万元，判决按照鉴定价认定财物价值。

二是文物、字画、工艺品等物品的价值认定。受贿犯罪中，文物、字画和工艺品比较常见。这类财物，首先需要解决真伪问题，通常通过鉴定或者由作者本人确认。比如在杨某案中，对涉案的2幅画作进行真伪和价格鉴定。如果确定为真品，其价值认定就适用前述有效价格证明或者鉴定的规则；如果是赝品，不能一概认为是没有价值的。有些赝品、仿品在市场上是受欢迎的，可以认定市场价格。

实践中，被告人及其辩护人还有可能申请重新鉴定。如果一个案件中对同一对象出现结果不同的鉴定，就会使审判陷入两难境地，甚至落入不断重复鉴定的过程中。这就要慎重审查鉴定意见，看鉴定意见是否符合法定的形式条件，鉴定程序、内容是否存在明显错误；就重新鉴定申请而言，要审查否定在案鉴定意见的理由是否合理、充分，再次鉴定有无必要等。除此之外，对于受贿人安排、要求请托人出资购买指定物品的情况，其受贿对象是购物款。因此，无论所购物品真伪，价值都应当按照购物款数额认定。

三是禁止流通物的价值认定。禁止流通物是指依法不允许在市场上流通的物品，也就不能计算市场价格。比较常见的是收受象牙。除此之外，对于贪污受贿行为对象是其他禁止流通物的，如枪支弹药、毒品、淫秽物品等。有观点认为，可以客观表述贪污受贿上述物品的情形，不计算价格，根据情节决定是否入罪。笔者认为，这种认识是不可取的。以贪污罪为例，根据相关司法解释规定，数额在一万元以上不满三万元，具有解释规定情形的属于“其他较重情节”。由此可见，其他较重情节的认定仍然是以数额为基础的。上述观点认为可以将贪污受贿禁止流通物作为其他情节考虑，于法无据。此类行为往往同时触犯刑法关于相应禁止流通物的规定，而构成相应的犯罪，此时没有认定贪污贿赂犯罪的必要。如果行为人为请托人谋取利益构成渎职犯罪的，还可以数罪并罚。比如军械员利用职务便利盗窃单位枪支的，认定贪污罪显然不合理。

犯罪故意中对财物价值的认知

从《中华人民共和国刑法》第八章的规定看，财物是行为人实施犯罪行为的直接对象，是构成要件事实的客观要素之一，毋庸置疑是需要认知的对象。对财物属性的认识发生错误的，适用事实认识错误规则处理。比如上述于某误将港币认识为人民币的案件，属于具体事实错误，不影响受贿故意，但影响数额和量刑。

行为人对“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的认识是比较复杂的问题。根据刑法理论，构成要件要素分为记述要素和规范要素。“数额较大”等属于规范要素，需要经过法律规范评判后才能确定。因此，这就要求罪犯存在犯罪故意的同时，也必须认识到规范要素的存在。在刑罚理论上，这种认识适用“外行的平行评价”原则判断。以贪污罪为例，不必要求行为人认识到贪占财物是否达到具体的三万元，只要认识贪占的是贵重财物，或者与被告人类似的一般人也会这样认为即可。如，行为对象是黄金、字画等物品时，行为人不可能对数额有精确认识，也不能要求有这样精确的认识。

但是，根据责任主义的要求，如果对于行为人量刑数额没有认识可能性，就不能按照相应数额量刑。比如，在“天价”葡萄案中，“顺手牵羊”的盗窃者不具备认识到所盗窃之物是“天价”的可能性。同时，作为一般人也难以认识到这个物品的“天价”，故法院最终未按“天价”数额定罪处刑。在倪某贪污案中，倪某利用保管单位贵重物品之机，盗取其中3件玉石首饰，经鉴定价值高达1100万元，倪某辩称其以为3件首饰仅值二三十万元。最终判决综合评判倪某供述，倪某行为动机和目的，倪某所保管贵重物品来源、用途以及倪某的教育、生活、社交等因素，认定倪某具备认识可能性，鉴定价值未超出倪某认知范围，故判定犯罪数额为1100万元。

主客观相统一原则下犯罪数额的认定

犯罪数额认定必须遵循主客观相统一原则。构成要件具有违法、责任推定机能。一般来说，行为人实施非法贪占收受财物等行为，即可以认定行为人具有相应的故意，财物客观价值就可以认定为犯罪数额。特殊情形下，行为人犯罪故意不能成立，或者可以减免刑事责任，有必要单独分析。

一是取得财物时价格与犯罪时价格不一致的处理。贪污贿赂犯罪中，单位或者行贿人获得财物的成本价与犯罪行为时的价格可能不同。可能存在以下几种情形：其一是市场的价格高，行贿人低于市场的价格购进。如朱某受贿案中，上海某单位的集资房，内部购买价比市场价低近20万元，不具备内部购买资格的朱某如果收受该房产，则应按照市场价认定受贿数额。其二是市场价值低，行贿人实际支付价格高。如徐某受贿案中，连某以1.68万澳元（折合人民币35727.20元）购买1颗欧珀宝石送给徐某，经鉴定该宝石价格2.4万元。考虑到徐某对连某购买宝石付款不知情，判决以鉴定价认定犯罪数额。其三是行贿人以高价购进赝品，当作真品送给了受贿人。在赝品没有市场价值的情况下，如果受贿人对该物品购买价知情，成立受贿未遂，犯罪数额即购买价；如果受贿人对该物品购买价不知情，不构成受贿犯罪。在赝品有市场价值的情形下，如果受贿人对购买价知情，则成立按购买价受贿未遂和按市场价受贿既遂的竞合，从一重罪处罚即可；如果受贿人对购买价不知情，则成立按市场价受贿既遂。

二是原物缺失时的处理。原物缺失的案件中，行为对象是一般等价物如货币和投资金条的，其作为种类物单价相对确定，可以在供证一致范围内认定数量和价值；行为对象是特定物品的，如古玩、玉石及其他工艺品等，行为对象缺失时则应当不予认定。主要理由是特定原物不存在时,证据链条缺失，难以确定行为对象的真伪和价值。但是，如果可以依法收集到原物图片和购买凭证，进而构建完整证据链，应当予以认定。比如徐某受贿案中，检方指控徐某收受黄某1只翡翠手镯，因手镯原物缺失，其材质、价值不能确定，所以法院未予认定；而张某受贿案中，张某辩解其收受的手表原物不在案，但办案机关提供了手表的交易记录和图片并由证人确认，因此法院可以认定。

三是犯罪物品销赃后的犯罪数额认定。有的案件中，行为人贪占收受实物后进行了销赃。虽然行为人对销赃数额有认知，但销赃行为是犯罪实施终了后的事后不可罚行为，无论销赃价格高低，均不影响犯罪数额的认定。比如在韩某贪污案中，韩某连续多年多次贪占单位物资，然后通过广州、天津等地的中间商销赃。韩某销赃价格既有高于单位供应价格的情况，也有低于单位供应价格的情形。最终法院判决按照单位供应价格认定犯罪数额，韩某销赃高出犯罪数额的属于犯罪所得收益予以追缴，低于犯罪数额的属于给单位造成的损失，责令退赔。

贪污贿赂犯罪中，财物价值和犯罪数额是两个不同层面的概念，在确定行为对象的基础上，应当以行为时、行为地为基准，按照“有有效价格证明则从证明、无有效价格证明则从鉴定”的规则，确定作为犯罪对象财物的客观价值，坚持定罪原则，并综合行为人主观认识情况，认定犯罪数额。

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《中国审判》杂志2020年第12期

中国审判新闻半月刊·总第250期

编辑/孙敏