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◎ 华税税务争议组整理/评论

陈长青、徐明敏虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪

二审刑事判决书

浙江省高级人民法院 （2018）浙刑终361号

原公诉机关浙江省金华市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈长青，男，1985年9月16日出生，汉族，江苏省盱眙县人，大学文化，住江苏省常熟市。因本案于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。

辩护人刘华英、胡枢鹏，浙江泽大（金华）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）徐明敏，女，1985年5月26日出生，汉族，江苏省盱眙县人，大专文化，住盱眙县。因本案于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现押浙江省金华市看守所。

浙江省金华市中级人民法院审理金华市人民检察院指控被告人陈长青、徐明敏犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年8月7日作出（2017）浙07刑初9号刑事判决。陈长青、徐明敏均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料和上诉人陈长青、徐明敏的上诉状，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问被告人陈长青、徐明敏，听取了陈长青辩护人的辩护意见，核实了全案证据，合议庭对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。

金华市中级人民法院判决认定:

2015年，被告人陈长青、徐明敏经商议，决定利用他人身份成立公司，以采购贸易名义从事虚开增值税专用发票业务，牟取非法利润。被告人陈长青负责日常经营管理，被告人徐明敏则根据陈长青的要求开具增值税专用发票。

2015年4月2日，被告人陈长青、徐明敏以董英飞名义在江苏省江阴市注册成立江阴市优贸贸易有限公司（以下简称优贸公司），从事燃料油销售，具有增值税一般纳税人资格。此后，两人找到山东的徐文安（另案处理）和宁波的周某（另案处理），表示愿意为其所属公司虚开增值税专用发票，以赚取每吨40至50元不等的开票费用。后双方约定由优贸公司作为贸易中介商，与上游供货企业签订购货合同，购进品名为沥青（或重质油、沥青混合物）、200#道路石油沥青的货物并接受进项增值税专用发票。优贸公司收到上游供货企业所开具的品名为沥青（或重质油、沥青混合物）、200#道路石油沥青的增值税专用发票后，将下家购货企业提供的购货资金作为货款支付给上家供货企业，并通知上家供货企业在收到货款后，将所售货物直接交付给下家购货企业。待下家购货企业收到货物后，优贸公司再开具销项增值税专用发票，并在开票过程中将增值税专用发票的品名由进项发票中的沥青、200#道路石油沥青改变为销项发票中的燃料油，同时将发票中每吨货品的销售单价比进价提高40至50元，作为优贸公司自身的利润。截止2016年2月，优贸公司以前述方式共开具品名为燃料油的增值税专用发票905份，共329800余吨，增值税专用发票票面价税合计共人民币85394万余元（以下币种均为人民币），其中已被抵扣增值税专用发票税款共计221万余元。经审计，优贸公司应申报而未申报的消费税金额共计40174万余元。

2015年6月5日，被告人陈长青、徐明敏以陈如刚名义在浙江省金华市婺城区注册成立了金华市信义贸易有限公司（以下简称信义公司），从事石油沥青、燃料油销售，具有增值税一般纳税人资格。此后，两人找到宁波的周某（另案处理），表示愿意为其所属公司虚开增值税专用发票，以赚取每吨40至50元不等的开票费用。后双方约定由信义公司作为贸易中介商，与上家供货企业签订购货合同，购进品名为沥青（或重质油、沥青混合物）、200#道路石油沥青的货物并接受进项增值税专用发票。信义公司收到上家供货企业所开具的品名为沥青（或重质油、沥青混合物）、200#道路石油沥青的增值税专用发票后，将下家购货企业提供的购货资金作为货款支付给上家供货企业，并通知上家供货企业在收到货款后，将所售货物直接交付给下家购货企业。待下家购货企业收到货物后，信义公司再开具销项增值税专用发票，并在开票过程中将增值税专用发票的品名由进项发票中的沥青、200#道路石油沥青改变为销项发票中的燃料油，同时将发票中每吨货品的销售单价比进价提高40至50元，作为信义公司自身的利润。截止2016年3月，信义公司以前述方式共开具增值税专用发票367份，共148161吨，价税合计41747万余元，已被抵扣的增值税专用发票税款共计5615万余元。经审计，信义公司应申报而未申报的消费税金额为18046万余元。

金华市中级人民法院认为，被告人陈长青、徐明敏在与上、下游公司均无实际货物往来的情况下，为他人虚开增值税专用发票，造成国家税款损失，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。陈长青系主犯。徐明敏系从犯，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：（1）被告人陈长青犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四十万元。（2）被告人徐明敏犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元。（3）冻结在案的被告人徐明敏在中国银行资金人民币五千七百三十九元一角五分、江阴市优贸贸易有限公司和被告人徐明敏分别在中国农业银行的资金人民币二万四千五百零九元八角八分和美元五万元予以没收，上缴国库；查封的江苏省盱眙县盱城镇金鹏大道17号皇剑国际购物中心主楼1606室商品房1套，由查封机关依法处理。被告人陈长青、徐明敏的其他违法所得，继续追缴，上缴国库。

被告人陈长青、徐明敏上诉均提出：（1）其主观上没有虚开增值税专用发票的故意。（2）开具的增值税专用发票均存在真实的货物交易，不属于虚开发票的情形。（3）开具发票中的品名与实际不符的变票行为只能偷逃消费税。（4）原判定罪不当，适用法律错误，要求撤销原判，给予公正判决。

被告人陈长青的二审辩护人提出，原判认定事实错误，定性不准，要求撤销原判，宣告陈长青无罪，具体理由如下：（1）陈长青及其公司参与实施的变名销售行为，其性质属于偷逃消费税的违法行为。增值税专用发票项下的油品真实存在，增值税款不受影响。油品作为大宗交易，交易规范和贸易习惯与一般货物有所差异，没有现场验货不等于无真实交易。因此本案有真实的货物交易基础，虽有关主体涉嫌偷逃消费税，但增值税未受影响。（2）优贸公司和信义公司没有开具金额或者数量不实的增值税专用发票。（3）陈长青的行为客观上没有造成国家税款的损失。（4）即使陈长青涉嫌犯罪，也只是涉嫌逃税罪，在没有进行行政处罚的前提下，不能定罪处罚。

金华市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列证据予以确认。

针对被告人陈长青、徐明敏所提上诉理由以及辩护意见，根据本案事实、证据及法律相关规定，本院评判如下：

关于货物有无真实交易

虽然优贸公司、信义公司与宁波腾日石油化工有限公司等供货企业签订购买沥青、重质油的购销合同，优贸公司、信义公司与下家以及其他关联公司之间也均签订购销燃料油的合同，但是大多数合同的两方人员并无直接联系，都是最终下家向宁波腾日石油化工有限公司等供货企业直接购买产品，合同的细节都是宁波方面指定。货物也直接由上游企业直接运输至下家指定的地点。本案中证人均反映只有原始卖家和最某，中间环节均不交付货物。优贸公司、信义公司始终没有收到或占有过货物，却出具了虚假的入库单、出库单。本案中间的交易环节都是为了变票而人为增设。根据现有证据难以确定发票对应的油品都来源中海石油宁波大榭石化有限公司，货物的最终去向也不明。因此，原判认定陈长青、徐明敏开具增值税专用发票没有真实的货物交易并无不当，陈长青、徐明敏以及陈长青辩护人就此提出的异议不能成立，本院不予采信。

关于虚开增值税专用发票的故意

被告人陈长青、徐明敏没有从事沥青、燃料油等化工产品经营的经历，听说从事变票业务能够赚钱的信息后，登记注册了优贸公司、信义公司，在没有实际购销业务情况下却大肆开具增值税专用发票，收取每吨40元左右的开票费用，两人显然具有虚开增值税专用发票的主观故意。两人就是否具有虚开故意提出的异议亦不能成立，本院不予采信。

关于本案是否实际偷逃税款

根据相关文件规定，购买非应税产品以消费税应税产品对外销售的，应视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。本案中，被告人陈长青、徐明敏及其所开设的优贸公司、信义公司是通过变票方式来帮助生产厂家、最终偷逃了巨额消费税。陈长青辩护人提出本案没有造成实际税款损失，显与事实不符，不予采信。

关于本案定性

刑法规定和司法解释均没有明确要求构成虚开增值税专用发票要以偷逃增值税为前提，本案中，被告人陈长青、徐明敏及其所开设的优贸公司、信义公司通过变票的方式虚开增值税专用发票，偷逃了税款，原判定性为虚开增值税专用发票罪并无明显不当。因此，被告人陈长青、徐明敏及其辩护人就本案定性提出的异议不能成立，本院不予采信。

本院认为，被告人陈长青、徐明敏在没有真实货物交易的情况下，为他人虚开增值税专用发票，造成国家巨额税款损失，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。徐明敏系从犯，依照其所犯罪情节等，依法可减轻处罚。鉴于从本案中获取最大利益的是第三方，参与虚开增值税专用发票的还有其他责任人员，故对被告人陈长青尚不必顶格判处刑罚。原判定罪和适用法律正确，对被告人徐明敏量刑适当。审判程序合法。唯对被告人陈长青量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、驳回徐明敏的上诉。

二、撤销金华市中级人民法院（2017）浙07刑初9号刑事判决对陈长青的量刑部分，维持其余部分。

三、被告人陈长青犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月12日起至2031年3月11日止，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长　　管友军

审判员　　徐爱明

审判员　　韩大可

二〇一八年十二月二十一日

书记员　　俞少虹

（来源：裁判文书网）

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