【案例】 黄某通过微信“摇一摇”认识了同城的刘女士，四十岁的刘女士自称离异多年，一直单身生活。2018年8月份一天中午，刘女士发来消息：“中午有时间，来家里玩玩。”黄某受到刘女士的邀请，喜出望外，赶紧整理打扮一番，打车前往刘女士家，刘女士穿着暴露，对黄某说：“看你一身汗，快进去洗洗吧。”刘女士趁黄某洗衣澡的时候，翻看黄某的手包，厚厚一打人民币，就冲着正洗澡的黄某喊：“不好了，警察来了！”黄某一听，从厕所窗户爬出去逃走。刘女士将黄某的钱、手机装进自己的包内，收拾行李，离开房间，原来房子是刘女士租住的，今天到期已和房东退房，收拾东西准备离开（本案由真实案件改编）。
本案由笔者一位刑警朋友提供，笔者稍做改编，但没有改变案件的基本事实，不影响对刘女士行为的定定。现实中，大概类似情节的案件，往往因某一具体要素不同，案件的定性会完全不同，加之，法学乃社会科学，因价值观的不同，同样的问题也会导致不同的结论，因此，对案件的定性存在争议在所难免。有的认为刘女士涉嫌诈骗，也有的认为刘女士涉嫌盗窃。笔者认为刘女士涉嫌盗窃，理由如下。
盗窃罪与诈骗罪的区别
盗窃罪与诈骗罪均为侵犯财产法益的犯罪，两者构成要件上有诸多相似之处，盗窃行为人可能采取欺骗的手段，如果单凭行为人是否存在欺骗行为认定犯罪的话，大量的盗窃罪会被认定为诈骗罪，从而大大挤压了盗窃罪存在的空间。
盗窃罪是指行为人采取和平手段，违背被害人意志，擅自改变占有关系，将他人占有的财物非法据为已有的行为。
诈骗罪是指行为人采取虚构事实或隐瞒真相手段，对被害人实施欺骗，被害人基于欺骗自愿处分财物于行为人，行为人取得财产的行为。
两罪最大的区别是：被害人是否基于自愿而处分财物于行为人。诈骗罪是被害人基于被骗自愿交付财物与行为人，而盗窃罪有时候虽然也有骗的成份，但被害人并非基于被骗自愿交付财物于行为人。
如，现实中发生过的“调包式盗窃”，行为人对老年人说：“你家今年会有大灾说”，老人年人受惊，行为人便对老年人说：“不要紧，我可以帮你化解，你只要把五千元钱用红布包好，我给你施以法术，然后，你把包放在你家的床下，第二天你再打开包，你家的灾便可化解。”老年人信以为真，便将包好钱的包交给行为人，行为人当着老年人的面，念念有词，趁机调包。第二天，老年人打开包一看，原来的五千元钱变成了白纸。本案中，行为人采取了欺骗手段，将真钱换成假钱，但本案中，行为人涉嫌盗窃罪，而非诈骗罪，理由就是老人虽然被骗，但没有自愿将钱交给行为人。
刘女士涉嫌盗窃罪
《刑法》第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
盗窃罪是改变占有的犯罪，是指行为人采取和平手段，改变占有关系，将他人占有的财物非法据为已有的行为。该罪侵犯的法益是他人的财产权。
本案中，虽然黄某去卫生间洗澡，但放在卫生间外面的钱包及手机仍处于黄某的占有之下，刘女士通过欺骗手段，吓跑黄某，将黄某占有财物非法据为已有行为完全符合盗窃罪的犯罪构厉。
本案实际上为“调虎离山式盗窃”，刘女士虚构“警察来了”的虚假信息，黄某信以为真而逃跑，但本案一个重要的环节就是，黄某虽然被骗，但并没有自愿交付手表和手包于刘女士的意思，而恰恰是刘女士采取欺骗手段改变占有关系，将黄某的财物非法据为已有，因此，本案中，刘女士涉嫌盗窃罪，而非诈骗罪。
结语：认定犯罪时，应按照从客观到主观的顺序进行，充分发挥构成要件的主观规制机能，根据客观事实上来认定行为人的主观内容，可以有效防止主观归罪、刑讯逼供等。行为人行为时的客观事实，已经固化了其主观内容，不是你说想骗就是诈骗，其客观手段行为为盗窃行为，决定了其主观内容，如，盗窃罪与诈骗罪客观手段上有诸多相似之处，但“被害人是否基于欺骗而自愿处分财物于行为人”这一客观事实，界定了该行为是盗窃行为还是诈骗行为，因此，本案中，刘女士涉嫌盗窃罪，而非诈骗罪。
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