不要小看这个案子，今年的法考可能会考！

可能很多人会疑惑，凌显四为什么也构成了故意杀人罪？

他不是放弃犯罪了吗？

公开的信息没有披露更具体的案情。凌显四可能是在预备犯罪过程中中止，也可能已经实行，但是没成功，随后放弃，构成未遂。

这些只是猜测。

但是从理论的高度来推演这个案件，如果你持结果无价值论的观点，你会发现——

凌显四必须构成故意杀人罪！

因为如果凌显四不构成故意杀人罪的话，前面的覃佑辉、奚广安、莫天祥、杨康生就都可能不构成犯罪了。

这就好玩了！

我随后查了一下判例。发现这个案子其实一开始还真的就是判无罪！

原审广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院于2016年4月28日作出（2015）青刑初字第464号刑事判决：判决覃佑辉、奚广安、莫天祥、杨康生、杨广生无罪（没提及凌显四）。

随后检察院不服提出抗诉，时隔3年多，才出了终审判决。

可见这其中很可能是存在巨大的理论争议。

具体的争议内容我不清楚，只能猜测：我觉得很可能是传统理论或者行为无价值理论与结果无价值理论的争议。

更具体一点就是——

被教唆人没有实施教唆的犯罪行为的，教唆人还构不构成犯罪！

这个案例，就是覃佑辉教唆奚广安、奚广安教唆莫天祥、莫天祥教唆杨康生、杨康生教唆杨广生、杨广生又教唆凌显四，凌显四放弃犯罪了。

其中覃佑辉、奚广安、莫天祥、杨康生是间接教唆，杨广生是直接教唆。

先看刑法法条对教唆犯的规定：

第二十九条　【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

关键的争议就是第29条的第二款：怎么理解被教唆的人没有犯被教唆的罪。

根据结果无价值论的观点：

共同犯罪，解决的是客观违法行为的归属问题。因此必须要有客观违法行为。
因此，结果无价值论持共犯从属理论。
教唆犯不要求使被教唆人产生犯意，只要被教唆人实施了教唆的违法行为，即为教唆既遂。
教唆犯，必然要求被教唆对象实行了所教唆的行为。如果教唆对象没有实施被教唆的行为，包括教唆了对方不听、听了不做、做了不值得处罚，那么教唆人无罪！
关于第29条第2款：该条是犯罪未遂的特别条款，也就是说，必须是基于被教唆人实施了犯罪行为，正犯未达到既遂，故而教唆未遂，才适用该条款。

因此，根据结果无价值的观点，前面5个层层转包的人是否构成犯罪，关键就是凌显四有没有实施杀人的违法行为！

现在刑法学界以张明楷为代表的大咖就是持结果无价值理论。

在法考界，以刘凤科为代表的法考老师也是结果无价值理论的忠实拥护者。

刘凤科

如果法官是也是结果无价值论者，那么如何评价凌显四的行为，就显得尤为关键。

如果凌显四的行为不构成故意杀人罪，那么覃佑辉买凶的行为，就不是犯罪！

所以，凌显四必须构成故意杀人罪！

合理吗？我觉得不合理。

所以就要提到与结果无价值论相对应的另一个理论——行为无价值理论！

关于行为无价值和结果无价值这个“无价值”，最早来源于德国，意思是“不法”，也就是“行为不法”和“结果不法”。翻译成无价值可能是翻译的原因，也可能是法学界想彰显B格。

不过这个不重要。

行为无价值和结果无价值的关键区别，就是行为无价值认为一个行为是否是刑法上的违法行为，主要看这个行为是否违反社会规范，在主观恶意支配下的行为，即使没有侵犯法益，也应评价为不法行为。而结果无价值认为，一个行为是否是违法行为，主要看它是否侵犯到了法益。

所以，行为无价值论在教唆犯这个问题上就认为，教唆犯单独成立犯罪，即使被教唆的人没有做坏事，也应当单独惩罚教唆者。

传统理论也差不多是这个观点。

具体到这个案子中，检察院可能是行为无价值论者，无论凌显四是否实施了杀人行为，覃佑辉教唆奚广安、奚广安教唆莫天祥、莫天祥教唆杨康生、杨康生教唆杨广生，杨广生教唆凌显四。

无论最后一手的凌显四有没有杀人，这5个人均独立构成犯罪，均为故意杀人的教唆犯，只是未遂。

这也就是刑法第29条第2款："如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。"的解释。

我个人是持二元行为无价值的立场。

二元行为无价值，就是判断一个行为是否是刑法上的违法行为，不仅要看这个行为是否违反社会规范、行为人的主观恶性，也要考虑其是否侵犯法益，但基调仍然是违反社会规范，主观仍然是违法要素而不是责任要素。

首先，将“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释成被教唆的人没有既遂，不符合当然解释。

从普通人的语文水平来理解这段话，没有犯被教唆的罪，包括了没做、做了但不构成犯罪。

按结果无价值论的解释，没有犯被教唆的罪是已经实行了，但是没有既遂，逻辑不通。

因为未遂也是犯罪，也是犯了被教唆之罪，那么又如何是“没有犯被教唆之罪”？

其次，本案中，覃佑辉等5人行为均应当受刑罚处罚。

这5人已将杀人行为付诸行动，层层转包即是表现。如果因为最后一手的人是个骗子，没有实行犯罪，就导致这5个人因祸得福都无罪，显然不符合客观正义的要求。（不排除凌显四有付诸杀人这种情况，但这里不讨论。）

根据《刑法》第13条对犯罪的定义，犯罪有2个关键特征：

一是社会危害性；二是应受刑罚处罚性。

最后一手的凌显四虽然没实行，但这5人知道凌显四没有实施杀人后，还是很可能再雇一个凶手或者亲自上，毕竟都收钱了。魏某的生命还是处在现实危险之中。

所以，覃佑辉这5人均有社会危害性，且应受刑罚处罚。

希望这次判决采用的是二元行为无价值的理论。