王政勋

中国刑法学研究会常务理事，陕西省法学会刑事法学研究会会长，西北政法大学教授，博士生导师

来源 | 转型中的刑法思潮

在陕西省高级人民法院对王浪故意伤害案的终审判决中，王浪的行为被认定为防卫过当，刑期也由原来的有期徒刑9年改判为5年。

该案曾经引起了舆论的关注。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）。以指导意见为根据，王浪案的处理结果是否准确、合理呢？

一

防卫必要性的判断

防卫行为须具有必要性。正当防卫是以抵抗、反击这种给不法侵害人造成损害的方式制止其不法侵害的行为，因此当面临正在进行的不法侵害、通过对不法侵害者本人加以打击的方式能够制止不法侵害、保护合法权益时，就可以实行正当防卫。面临侵害时进行抵抗、反击，是人类作为一个生物体的本能，也是情况紧急时恢复被侵害法秩序的一种有效方式；由于自我保护的本能，不法侵害的发生将会导致对方的抵抗、反击或他人路见不平时的制止、干预，使不法侵害人处于利益可能受损的状态，已经实现了社会化的不法侵害人应当也必须预料到这一点，他应当承受该种损害。国家以建立符合正义要求的秩序为己任，正当防卫符合等害交换的消极正义的要求，和刑罚一道共同构筑起了遏制违法犯罪行为的两道防线，实现着预防犯罪的法律效果。因此，在面临正在进行的不法侵害时，即使存在着其他可以避免侵害的方法，防卫人也有权进行防卫，这就是防卫的必要性。

对防卫必要性的判断应着眼于防卫的有效性，即能够通过正当防卫有效制止正在进行的不法侵害、保护合法权益。指导意见对正当防卫的起因、时间、对象等客观条件的规定均体现了以防卫的有效性判断防卫的必要性的立场。

王浪面临着正在进行的不法侵害。本案被害人李雷酒后无故将烟灰缸扔到王浪胸前，对王浪进行语言威胁和肢体推搡，多次拿起啤酒瓶来回挥舞，在王浪已经赔笑、试图和解以平息事态的情况下仍然向王浪手中强塞酒瓶，挑衅王浪朝其头上击打。在场其他人员上前劝阻并意图夺下啤酒瓶时，李雷两次举起啤酒瓶威胁要殴打对方。在这个过程中，李雷的行为整体呈现升级趋势，其寻衅滋事的违法行为具有一定攻击性且可能进一步升级，王浪的人身权利面临着紧迫的现实威胁。很显然，在这种情况下，通过抵抗、反击式的正当防卫，能够有效制止不法侵害、保护合法权益；即使存在其他避免对方寻衅滋事的方式，王浪也有权实行正当防卫。

二

防卫适当性的考察

防卫行为还应当具有适当性。防卫的必要性决定着行为是否属于防卫行为，是对“正”的要求，决定着正防卫的质，防卫的适当性决定着防卫行为是否成立正当防卫，是对“当”的要求，决定着正当防卫的量。

正义是一种交换，交换应该是等价的。积极正义要求等利交换，天道酬勤、投桃报李，消极正义要求等害交换，天网恢恢、恶有恶报，超过损害的度而施加的过量损害是不正义的；不法侵害人应当且必须预料到可能遭受的抵抗和反击，但却不必也不能料到、不应更不该承受抵抗、反击所造成的过量损害；正当防卫和刑罚共同发挥遏制违法犯罪行为的作用，也应当和刑罚一样遵循相当原则——等害交换，和比例原则——侵害行为越严重，自己遭受的惩罚和损害也将越严厉。这就是防卫的适当性，也就是正当防卫的限度条件。

正当防卫的限度条件规定在我国刑法第20条第2款、第3款。第2款是一般性规定，正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害；第3款是针对特殊情况所做的注意规定，在防卫行为造成不法侵害人伤亡时，如果符合该款规定的条件，可直接认定为正当防卫。所以，对于防卫行为造成不法侵害人伤亡的案件，首先看其是否符合第3款的规定，如果符合，直接认定为正当防卫；如果不符合，则应当根据第2款的规定，对不法侵害各方面的情况和防卫行为各方面的情况进行细致的分析比较，具体判断不法侵害和防卫行为之间是否具有相当性、防卫行为是否符合比例原则，以确定其是正当防卫还是防卫过当。

第3款的核心在于防卫人面临的是“严重危及人身安全的暴力犯罪”。不法侵害并未以暴力——以高强度的物理力量直接作用于人的身体——方式实施的，未严重危及人身安全即未危及公民的生命权和重大健康权的，无责任能力人的暴力侵害不构成犯罪的，均无适用第3款的余地。在王浪案件中，对方实施的一系列行为显然未严重危及王浪的生命权、重大健康权，此时王浪固然有权防卫，但评价其防卫行为时却不能适用第3款的规定。

所以需要根据第2款的规定对王浪的行为进行具体判断，以考察其防卫结果是否相当、是否必需。是否相当，是对不法侵害和防卫行为的比较，李雷的一系列行为整体上属于闹事、耍酒疯、寻衅滋事的范畴，王浪开始时虽然有所节制，但后来在停留片刻后，却突然用啤酒瓶朝李雷的头部、肩部击打数下，将啤酒瓶打破后又持啤酒瓶断茬朝李雷要害部位连续捅刺，在李雷头部受伤、手中啤酒瓶掉落后仍不停手，在李雷倒地后仍持啤酒瓶断茬捅刺李雷左背部，最终造成李雷死亡，两者之间不能认为具有相当性。是否必需，是看王浪的防卫行为是否不得不造成该结果、是否为制止不法侵害所必需，王浪后来用啤酒瓶断茬连续捅刺李雷要害部位、在李雷倒地、基本失去反抗能力后仍持啤酒瓶断茬捅刺李雷左背部，显然并非为制止不法侵害所必需，不属于为了制止不法侵害所“不得不”造成的结果。二审判决认定王浪的防卫行为超过了正当防卫的限度条件，是正确的。

三

判断的时点与判断的标准

对正当防卫案件的判断时点是“行为时”而不是“行为后”，正如指导意见所说，“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件”，“防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人”。在涉及防卫的案件中，防卫人在面临不法侵害特别是面临猝不及防的严重不法侵害时，难免会产生恐惧、慌乱、紧张的心理，因为仓猝而手足无措，由于羞愤而举止失当，导致其意志自由受到影响、认识能力有所减弱；一些不法侵害行为由于其强烈的反道德性、反人伦性，更会使防卫人产生不可遏制的冲动，意志自由因而大幅度减弱。这样，或者不可能期待防卫人指挥若定、从容不迫地实施合法行为，或者其实施合法行为的期待可能性已经大幅度降低而不可能神色自如、心平气和。所以，应当全面考察防卫人当时所面临的场景，细致分析防卫人在此情此景下能够做出的判断和实际做出的判断，设身处地，揆情度理，从行为人当时应当认识的事实出发，合理地判断、考察防卫行为的必要性和防卫结果的必需性，而不能做事后诸葛亮，不能要求防卫人对事后查明的全部事实都了如指掌、洞若观火并以此作为基础来判断防卫的质和量。

判断的标准是指到底采用行为人标准还是一般人标准。以前在司法实践中有采用“圣人标准”（梁根林教授语）的做法，对防卫人提出过高的道德要求和苛刻的注意义务，要求防卫人在防卫时必须做出冷静、理智、准确的反应，这样必然导致否定行为的防卫性质或者错误认定行为是否过当。

在我看来，对防卫必要性的判断应当采用常人标准、兼顾行为人标准，对防卫适当性的判断应当采用行为人标准，兼顾常人标准。常人标准是指社会上一般人在当时的特定情况下是否有必要防卫、可能采取何种防卫行为，审查案件时应当推己及人、将心比心；所谓行为人标准，是指防卫人本人在当时的场景下应当如何实施防卫行为、造成何种防卫结果才符合相当原则和比例原则，前述设身处地、揆情度理即为行为人标准。指导意见第2条指出，“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”所谓“一般人在类似情境下的可能反应”显然采常人标准，所谓“充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理”显然是对行为人标准的兼顾。对防卫限度的认定、对防卫过当的处理，指导意见指出应“立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断”，显然更强调防卫人防卫时所处情景，对防卫过当行为量刑时应当充分考虑“防卫人面对不法侵害的恐慌、紧张等心理”，也是更强调防卫人本身的情形，因此采用的是行为人标准，但“结合社会公众的一般认知”即是对常人标准的兼顾。

在王浪案件中，当具有通常理性的一般人面临同样的挑衅、威胁、耍酒疯时，也会使用力量以制止不法侵害，王浪试图平和解决纠纷的努力未能奏效后的防卫行为具有必要性。在对方已经受伤倒地后，王浪在当时的场景下本来应当有所节制，毋须采取进一步的打击行为即可产生防卫效果，他却实施了和不法侵害明显不相当的反击行为，应当认定为不符合防卫适当性的要求。

四

融情理于法理之中的判断根据

天理、人情、国法是中国传统文化中处理纠纷的三个根据，在当今法治社会，该理念仍有其存在价值，但应当将其顺序调整为国法、天理、人情。从三阶层犯罪论体系看，构成要件该当性以刑法分则的明确规定为依据，相当于国法；违法性判断的是实质的违法性，应当超越法律，在统一法秩序的整体视域下进行实质判断，相当于天理；有责性考察的是对行为是否应予道义谴责，抑或是可以宽恕，相当于人情——人类的感情、人之常情。对构成要件该当性的解释虽然也应当考虑天理、人情，但更应当重国法，这是罪刑法定原则的要求；正当防卫是该当于构成要件但并不违法的行为，判断时更应该重视天理、人情。指导意见指出，处理正当防卫案件应当“坚持法理情统一，维护公平正义”，要“确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。”这是我国在刑法领域第一次提到法、理、情的统一，具有重要的理论意义和现实意义。

正当防卫案件中应当考虑的“理”主要指公平正义观念中以等害交换为内容的消极正义，判定防卫适当性时须以相当原则、比例原则为最终依据；“情”指“常人标准”“行为人标准”在处理案件时须发挥应有作用，不能抛却人之常情用圣人标准苛责防卫人，不能脱离人的感情——紧张、惶恐、羞愤等，苛刻地要求防卫人冷静、理智地做出毫厘不爽的准确反应。

天理源于自然法（天道），人情源于基本的人性。王浪案和《水浒传》上杨志卖刀的故事非常类似，都是在面临对方的一再挑衅、滋事、耍酒疯时忍无可忍，因而怒气勃然，没有节制地造成了明显不相当的重大损害结果。王浪称他当时“感觉对方太欺负人了”，他“当时不想和对方争吵，但对方不停挑衅，还先动手打他，他很气愤，就抡起瓶子还手打对方。瓶子被打断后，他已控制不住自己，继续在对方身上戳了两下”，和杨志面临挑衅时“大怒，把牛二推了一跤”，在牛二继续边扑边打边叫嚷的情况下“一时性起，望牛二颡根上搠个正着”的情绪、想法和表现如出一辙。对于杨志，一些正直官员“可怜他是个好男子”、众多善良百姓“念杨志是个好汉”，因此得到从轻发落；在王浪案件中，二审判决肯定了行为的防卫性质，给了王浪一个公正；但由于其行为确实不符合相当原则、比例原则，只能认定为防卫过当。这两个案件时隔千年，却得到了几乎相同的处理结果、秉承着同样的处理原则，可见，正当防卫根植于天道和人性，公平、正义、天理、人情，在正当防卫案件中确实发挥了也应该发挥着重要作用。对正当防卫制度的理解和适用须顺应天理、人情，处理正当防卫案件时应当将国法、天理、人情统一起来，从而实现法律效果和社会效果的统一。

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责任编辑 | 李泽鹏

审核人员 | 张文硕

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