作者：王如僧律师，广东广强律师事务所

在假冒注册商标类刑事案件中，司法机关在认定当事人的行为是否构成假冒注册商标罪，或者销售假冒注册商标的商品罪时，最关键的的前提条件之一，就是相关的商品究竟是正品还是假冒商品。如果是正品，所谓假冒就无从谈起；如果假冒商品，在符合其他条件的情况下，就有可能涉嫌犯罪了。

在司法实务当中，有时候，要确定相关商品是不是假冒注册商标的商品，就是一个非常专业的事实认定问题，在法律领域，法官可能是一个专家，但是在非法律的专业领域，他就可能是一个傻白甜了，可是法官也不能遇到专业的事实认定问题，就拒绝审判啊，那法官怎么办呢，这时候，鉴定意见就派上用场了，如果鉴定意见说这些商品是假冒的，那么法官就认为是假冒的；如果鉴定意见说这些商品是正品，那么法官就认定这些是正品。

但是，这仅是大多数情况，有时候，法官也是可能不采纳鉴定意见，不将鉴定意见作为认定案件事实的根据的，我本人就见过两个这类案件。

第一，鉴定机关不具备相应的鉴定能力的，鉴定意见可能无效。

这个案件大概案情如下：

a是一个经营某品牌服装的店主。有一天，该品牌公司的维权律师到当地工商部门举报，说该店销售假冒品牌服装，工商人员到该随机抽取了几件服装，送往该品牌公司鉴定，品牌公司回复说是假冒商品来的，于是工商部门就给店主发了一份责令停止侵权商品的通知书。

过了一段时间，该品牌发现a还要继续销售该品牌服装，于是第二次举报，这次过来的不是工商部门，而是公安机关，公安机关扣押了a店内的所有服装，并随机抽取一批送品牌公司鉴定，品牌公司回复说所有的服装都是假冒商品来的，于是公安机关就把a送看守所了。

a到案后，辩解这些服装都是正品来的，就算是假冒商品，其也是被借货商坑了，在不知情的情况下销售了假冒商品，法官听了a的辩解后，对比了一下a的进货单，发现a的进货价格与正品的进货价格差不多，正常情况下，一个人应该不大可能以正品的价格去进一批假冒商品吧，于是法官采纳了a的申请，重新鉴定了一次，并传唤了a的一位供货商参与鉴定。第二次鉴定出来后，该品牌公司认为其中部分服装是正品来的，同时供货商提出另外还有1000多件服装确实是其工厂生产的，也是正品来的。

为什么两次鉴定结果差异这么大呢？

供商货出庭作证时，做出了合理的解释，原来该品牌公司本身不生产服装，而是授权其他公司进行代工，总共有29家授权商，在生产过程中，品牌提供设计、商标，授权商负责生产，生产服装时的用料、吊牌防伪标志均是由授权商自行决定，品牌公司没有过问，没有检查或监督，授权商也不用向品牌公司备案，因此如果设计相同的话，品牌公司就不具备对服装进行鉴定，确定是否假冒的能力；只有授权商才具有相应的鉴定能力，并且只对自己生产的那一部分商品具有相应的鉴定能力，即一个授权商不能鉴定出另一个授权商代工的产品是正品还是假冒。所以本案的鉴定意见是由品牌公司出具的，不是由代工相应服装的授权商出具，鉴定能力存在争议。

考虑到品牌公司认定为假货的商品中，经其中一个授权商辨认，确认这批所谓的假货是其代工工厂合法生产的产品，即第二次鉴定时将部分在第一次鉴定时确认为假货的商品又确认为正品了。由于还有其他28家代工工厂的存在，那么会不会存在剩下来的所谓假冒商品是其他代工工厂生产的商品呢？

对于这个问题，法官纠结了很久，最后还是决定不采纳品牌公司的鉴定意见，作出a无罪的判决。

第二，检材来源不明，鉴定意见也是可能无效的。

这个案件的案情如下：

某消费者到公安机关那里报警，声称从b那里购买的日丰管是假冒商品来的，于是公安机关就到b的店铺里找到b，b声称这些管是从c那里进货的，于是公安机关又到c的店铺找到c，并把c送进了看守所。公安机关从中抽取部分样品，送到日丰公司那里鉴定，日丰公司回复说这些管都是假冒商品来的，c也对其销售假冒日丰管的行为供认不讳，可是一审法院经过审查，还是认为日丰意见无效，无罪释放c了。

为什么一审法院会认定日丰公司的鉴定意见无效呢？

一审法院经过审查发现：

其一，根据案件的证据材料显示，对于用来鉴定的样品，本案没有相关的取样笔录，那么用来鉴定的日丰管是不是来源c的仓库也是个问题啊。

其二，根据搜查笔录、扣押清单显示，办案民警从c的仓库扣押的日丰管共有四种类型，型号分别为S3.2-D3.2*4.4-64、S3.2-D25*3.5-128、S3.2-D20*2.8-160、S3.2-D20*2.8-120，但是用于鉴别的样品仅一种，型号为S3.2-D20*2.8，即扣押的物品中还有三种型号没有鉴定。

其三，根据搜查笔录、扣押清单显示，从赵某某仓库扣押的四种类型日丰管件可以细分为九种型号，分别为：等径三通，规格为T20*20*20；等径弯头，规格为E20*20；过桥弯，规格为W20*20；303阀门，规格为J20*20；内牙弯头，规格为1.2*1/2F;等径弯头，规格为1.25*25；等径直通，规格为S25*25；内牙直通，规格为S20.1/2F；等径直通，规格为S20*20，但是用于鉴别的样品共五种，型号分别为F12-L20*20、F12-T20*20*20、F12-L20*1/2F、F12-W20*20、F12-S25*25，且其中型号为F12-L20*20、F12-L20*1/2F的管件并不在公安机关所列扣押清单中，即鉴定的样品有有一部分不是赵某某仓库中的管件，而是不知道从哪里来的。

这种情况下，任何一个具有常识的人，估计都不会采纳这份鉴定意见，将这份鉴定意见作为认定案件事实的根据吧。

总结：在司法实务当中，大多数情况下，法官都会采纳鉴定意见，但是，如果鉴定意见存在严重缺陷，尤其是影响到鉴定意见的真实性的缺陷的，并且鉴定机构不能提供合理解释的，法官也是分分钟认定这份鉴定意见无效的。