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《法律适用·司法案例》2020年第16期要目
【个案探讨】
1.“暗刷流量”合同违背社会公序良俗应属无效
——常某某诉许某马某某网络服务合同案
张雯；颜君（3）
2.合同错误及其救济
——由（2017）最高法民终502号案的分析展开
张勇健（8）
3.余金平案逃逸主观二审认定诠辩
——与卢建平教授商榷
余文唐（16）
4.诉前财产保全案件案外人权利救济途径的研究
——评（2020）最高法民申123号民事裁定
田桂瑶；彭立峰（22）
5.不以使用为目的囤积注册商标违反诚信原则
——以“优衣库”系列案为切入点
姚建军（31）
6. 股权融资抑或名股实债：公司融资合同的性质认定
——以农发公司诉通联公司股权转让纠纷案为例
陈明（43）
7.司法变更权的适用条件及强度把握
——以某制药公司上诉某区市场和质量监督管理局行政处罚案为研究视角
石俊峰；李衡（54）
【类案研究】
8.基于链接分析的全球裁判文书网影响力评价研究
——以25个国家或地区为例
时建中；刘鸿霞；门伟莉；李雪梅；韩正琪（59）
9.代理人与第三人恶意串通签订合同效力的认定
——以抵房借款“套路贷”类案为例
李俊晔（81）
10.关于标志具有“其他不良影响”的价值界定与判定方法
——以“符号学”为视角进行认知
陶钧（94）
11.社会主义核心价值观融入刑事裁判文书的适用研究
——基于2014-2019年刑事裁判文书的实证分析
杨彩霞；张立波（105）
12.猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡
——以猥亵儿童的典型案例为切入点
段卫利（118）
13. 企业法人参与分配制度适用问题探析
——以《民诉法解释》第516条为视角
周家开；茹超（131）
【中华法系案例】
14.“案验”与“覆推”：从我国古代案例看监察官对疑难案件的司法监察
——以《疑狱集》《折狱龟鉴》（补）所载案例为例
祖伟；邱玉强（141）
【个案探讨】
1.“暗刷流量”合同违背社会公序良俗应属无效
——常某某诉许某马某某网络服务合同案
作者：张雯；颜君（北京互联网法院）
内容提要：此案是全国首例涉及“暗刷流量”交易的案件。此案揭示了互联网经济语境下的流量属性和“暗刷流量”行为的社会危害性，明确了“暗刷流量”交易损害社会公共利益、违背公序良俗，应属无效。在法律适用方面，法院首先考虑了本案是否存在违反法律法规强制性规定的情形，在排除该项规定的适用后，法院转而援引关于损害社会公共利益、违背公序良俗的规定。此案审理期间正值《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法总则》两部法律过渡之时，故本文同时就《民法典》对合同无效规定的变化以及新旧法律规则等问题进行了有益的探讨。
关键词：暗刷流量；合同无效；公序良俗
2.合同错误及其救济
——由（2017）最高法民终502号案的分析展开
作者：张勇健（最高人民法院）
内容提要：合同错误源于当事人的重大误解，相关纠纷应适用有关重大误解的规定予以解决。本文通过对题述案件的分析，阐述了合同错误的概念、其救济的条件以及救济的方式。作者认为，适格救济的合同错误须具备重大性，且对方当事人对于错误的产生有所介入；对于救济方式的选择，应正确理解和适用《民法总则》第147条的规定，坚持公平原则，同时兼顾交易安全的维护。
关键词：合同错误；重大误解；错误重大性；撤销权；变更权
3.余金平案逃逸主观二审认定诠辩
——与卢建平教授商榷
作者：余文唐（福建省莆田市中级人民法院）
内容提要：余金平案逃逸主观的二审认定，运用的是分进合击式的间接证明，而非事实推定和纯逻辑推论。而且二审判决列举一系列间接证据所证明的间接事实，组成了协调一致、相互印证的事实链，能够得出余金平肇事后逃逸前明知撞人的唯一结论，足以排除抗辩双方关于余金平肇事时不知已经撞人的主张。以二审认定与上诉人供述及其辩解之间有证据矛盾、存在其他可能等而对明知撞人的二审认定提出的怀疑，实难成立“合理怀疑”，因而适用有利被告原则也就无从谈起。在讨论二审判决关于明知撞人的认定时，不应混淆两对不同的概念：一是肇事主观与逃逸主观，二是故意撞人与明知撞人。
关键词：余金平案；肇事主观；逃逸主观；间接证明；合理怀疑
4.诉前财产保全案件案外人权利救济途径的研究
——评（2020）最高法民申123号民事裁定
作者：田桂瑶；彭立峰（西北政法大学 ）
内容提要：诉前财产保全裁定作为中间性、程序性裁定，未涉及保全财产的实体处分；执行裁定作为终局性裁定，依据生效法律文书确定当事人的实体权利义务关系，实现保全财产的实质处分，二者本质迥异。案外人在诉前财产保全案件中，对保全裁定不服，以申请复议为救济途径，能够充分实现权利救济，赋予其同当事人相同的救济途径即可，不宜另赋提起执行异议之诉的权利，否则，不仅降低保全程序效率，亦导致出现权利救济重复等问题。
关键词：诉前财产保全裁定；执行裁定；申请复议；执行异议之诉
5.不以使用为目的囤积注册商标违反诚信原则
——以“优衣库”系列案为切入点
作者：姚建军（西安市新城区人民法院 ）
内容提要：诚实信用原则是市场经济活动中的道德准则，可以平衡当事人之间的利益矛盾，弥补成文法的漏洞；非以使用为目的且无正当理由注册并囤积商标后，将公共资源据为己有，后再以转让、诉讼等手段牟取不正当利益，扰乱或破坏商标注册的正常秩序，该行为是对社会公共利益的损害，构成了“以其他不正当手段取得注册”应予禁止；另一方面，任何以不正当手段恶意取得注册商标后行使权利，此行为就是扰乱市场正当竞争秩序，属于权利滥用，其主张自然不应得到法律的保护。
关键词：诚实信用；囤积商标；非法获益；侵权诉讼；滥用商标权
6.股权融资抑或名股实债：公司融资合同的性质认定
——以农发公司诉通联公司股权转让纠纷案为例
作者：陈明（最高人民法院民二庭）
内容提要：随着金融与实体经济的深入融合发展，公司融资模式呈现更丰富的非典型样态。在我国成文法股债二分的语境下，公司融资合同的股债认定问题不乏争议，裁判规则也不统一。法院在认定融资合同性质时应当以合同约定内容为基础，结合交易背景、目的、模式以及当事人权利义务、合同履行情况综合判断。在某些情况下不必拘泥于股债区分，可直接按照合同约定处理。对合同效力的认定应尊重当事人意思自治，严格按照合同法第52条规定，不轻易否定合同效力。
关键词：公司融资；股权转让；名股实债；股债融合
7.司法变更权的适用条件及强度把握
——以某制药公司上诉某区市场和质量监督管理局行政处罚案为研究视角
作者：石俊峰；李衡（四川省成都市中级人民法院 ）
内容提要：司法变更权是法院审查行政机关作出的具有裁量性的行政行为后，基于合理公正的原则予以变更的权力。本文以药品行政处罚一案为切入点，深入分析了司法变更权的适用条件、强度及审查要点等相关问题，致力于有效发挥司法变更权的作用，维护行政相对人合法权益，实现对行政自由裁量权的有效监督。
关键词：司法变更权；行政处罚；适用条件
【类案研究】
8.基于链接分析的全球裁判文书网影响力评价研究
——以25个国家或地区为例
作者：时建中；刘鸿霞；门伟莉；李雪梅；韩正琪（中国政法大学，中国政法大学法治科学计量与评价中心）
内容提要：通过阅读文献和查阅数据库，从中华人民共和国商务部全球法规网选取具有明确法律文书公开制度和裁判文书上网制度的25个国家。使用网络链接分析等方法和Webometric Analyst4.1等工具从4个维度（含15个指标）对上述国家裁判文书网链接数据进行分析。结果显示：1.中国裁判文书网是网页数最多但非使用率最高的网站；2.裁判文书网站访问顶级域名高度集中，各国呈现不同特点，但政府机构与科研机构网站对相关资源访问量普遍较低；3.各国优先使用本国裁判文书资源，中国裁判文书网的用户多来自英美法系，中国用户多访问大陆法系国家网络资源；4.裁判文书网络构成一个小世界，英美法系较大陆法系国家形成更紧密的裁判文书网络。文章提出启示和建议：各国裁判文书上网工作各有特色，中国裁判文书上网与分析工作分开；中国裁判文书网参与全球网络空间治理和规则制定，促进由网络大国到网络强国的建设，实践司法为民的法治理念；裁判文书知识流动趋势可用于监测裁判文书资源使用动向，融合网络资源将促进全球法治治理。
关键词：司法公开；链接分析；社会网络分析；裁判文书网；小世界理论
9.代理人与第三人恶意串通签订合同效力的认定
——以抵房借款“套路贷”类案为例
作者：李俊晔（中国应用法学研究所，中国社会科学院，北京市第二中级人民法院审判管理办公室）
内容提要：代理人与交易相对人恶意串通，损害被代理人合法利益，此类法律行为的效力认定，具有十分重要的实践意义与理论价值。实践中，司法裁判与“套路贷”博弈模式不断升级，以房屋买卖合同对民间借贷合同进行担保的民间借贷“套路”经历了三个阶段，形成了不断升级的三个版本，司法实践中事实审查的难度也随着“套路”版本升级而日益增大。关于恶意串通问题，民法总则较民法通则在法律主体结构上有较大改进，但仍未回答代理人与相对人恶意串通的效力定位，文章重点讨论委托与代理的区分原则与效力关联，以期形成理论共识，推动完善民法典代理制度。
关键词：民事代理；恶意串通；合同效力；相对无效；套路贷
10.关于标志具有“其他不良影响”的价值界定与判定方法
——以“符号学”为视角进行认知
作者：陶钧（中国政法大学民商经济法学院，北京市高级人民法院知识产权庭）
内容提要：商标标志在承载指示商品来源功能之外，作为社会信息传递的“符号”，发挥着多重功效。《商标法》第10条第1款第8项规定的“标志具有其他不良影响”不得作为商标使用的情形，即是对商标标志作为“符号”所承载信息传递功能的禁止性规定。然而，因前述法律条款规定的较为抽象与概括，导致司法实践中具体认定时可“预期性”不强，存在适用的不确定性。本文将以实证研究与系统研究的方式，结合“符号学”的具体认知方法，通过对“其他不良影响”蕴含价值理念的分析，进而从判断的主体、时间、标准、参考因素、举证责任等五个方面对标志是否具有“其他不良影响”的判定方法进行探索，以期减少司法实践中对该问题认知的分歧。
关键词：其他不良影响；符号学；核心价值观；标准
11.社会主义核心价值观融入刑事裁判文书的适用研究
——基于2014-2019年刑事裁判文书的实证分析
作者：杨彩霞；张立波（华中师范大学法学院）
内容提要：社会主义核心价值观融入刑事司法裁判是中国特色社会主义法治建设的应有之义。刑事裁判文书适用社会主义核心价值观说理存在适用范围有限、引用内容错位失衡、适用方式粗犷概括、适用功能定量不足等问题。核心价值观是刑事政策制定的文化基础，为刑事裁判提供说理依据，促进刑事裁判语言通俗化，增强公众对裁判结果的社会认同。提高核心价值观内容引用的准确性，增强核心价值观裁判说理的论证性，把握核心价值观适用顺序的次序性，丰富核心价值观融入进路的多样性以及加强核心价值观指导案例的引领性，是完善核心价值观融入刑事裁判的重要路径。
关键词：社会主义核心价值观；刑事裁判文书；司法困境；完善路径
12.猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡
——以猥亵儿童的典型案例为切入点
作者：段卫利（西南政法大学行政法学院，西南政法大学外国与比较刑法研究中心）
内容提要：在猥亵儿童罪的司法实践中，“猥亵”“公共场所”“当众”等概念的外延呈现出不断扩张的趋势，这有利于打击犯罪保护儿童。处于概念外延核心地带的对象和处于概念外延边缘地带的对象在量上存在差异。为了实现量刑均衡，对强制型猥亵行为的量刑一般要重于非强制型猥亵行为的量刑，对传统猥亵行为的量刑一般要重于对网络隔空猥亵行为的量刑，对“公共场所当众”核心情形的猥亵行为的量刑一般要重于“公共场所当众”边缘情形的猥亵行为的量刑。
关键词：猥亵儿童罪；扩张解释；量刑均衡；公共场所
13.企业法人参与分配制度适用问题探析
——以《民诉法解释》第516条为视角
作者：周家开；茹超（广西壮族自治区高级人民法院执行裁判庭）
内容提要：《民诉法解释》第516条适用后，实务中对被执行人为企业法人的执行案件，是否还可以继续适用参与分配制度、制作执行分配方案及当事人的权利如何救济等问题存在分歧。虽然《强制执行法（草案）》赋予了人民法院依职权宣告破产的权力，弥补了《民诉法解释》第516条适用的缺陷，但对于参与分配制度的适用主体和权利救济仍有待完善。为解决参与分配制度与破产制度衔接上的矛盾，本文拟以《民诉法解释》第516条为视角，从《强制执行法（草案）》出发，对被执行人为企业法人的强制执行及当事人权利救济路径提出完善建议。
关键词：破产；执行；企业法人；参与分配；异议之诉
【中华法系案例】
14.“案验”与“覆推”：从我国古代案例看监察官对疑难案件的司法监察
——以《疑狱集》《折狱龟鉴》（补）所载案例为例
作者：祖伟；邱玉强（三亚学院法学与社会学学院，辽宁大学法学院；吉林大学法学院）
内容提要：司法监察是我国古代监察官的监察职能之一。类似现在检察机关的司法侦查与对法院判决的司法监督，但又有不同。自秦到明清均设有监察机关，设职官参与司法侦查与审判。与审判机关不同的是，司法监察官专司“大狱”（一般为诏狱），包括冤案、错案、假案等疑难案件；也定期对州县审结的案件进行“按验”或“覆推”。这种司法监察具有主动性、经常性、常规化，及时有效地释疑解难，显示统治者对司法的重视。《疑狱集》《折狱龟鉴》及《折狱龟鉴补》收录清代之前的各种疑狱，其中一部分是在司法监察官的参与下，释诬雪冤，展示了我国古代司法监察官的高超断狱之术与超乎断狱的国家情怀。监察官“覆推”案件过程中形成的合理“善疑”思维，是监察官必须具备的基本素质，对今天法官及检察官职业素养的养成意义深远，对于构建与完善当下的巡视监察亦有启示作用。
关键词： 司法监察；合理善疑；按验；覆推
《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物。《法律适用》现为最高人民法院首批A类学术期刊，北京大学中文核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊，RCCSE核心期刊，CHSSCD（中国人文社会科学引文数据库）来源期刊，中国学术期刊综合评价数据库来源期刊，人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊，由北大法宝全文收录。为加强司法案例研究，服务司法审判实践、服务经济社会发展、服务法学教育研究、服务中外法学交流、服务法治中国建设，并不断满足广大读者对司法案例的学习需求，《法律适用》从2016年12月起改为半月刊，新增下半月刊《法律适用·司法案例》，集中研究古今中外的典型司法案例及案例制度，系最高人民法院司法案例研究院研究成果的重要载体。《法律适用·司法案例》杂志立足于中国司法实践，坚持问题导向，形成了独树一帜的办刊宗旨和鲜明的风格，成为全国人民法院案例研究的主要窗口和应用法学理论研究的重要阵地。
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责任编辑 | 李妍靓
审核人员 | 董倩
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