杨德桥内蒙古科技大学文法学院教授

原文载于《电子知识产权》2020年第8期

摘要：专利默示许可是基于专利权人的一定行为和诚实信用原则而成立的非明示的专利许可形态。从法律性质上来讲，专利默示许可是一种真正的合同关系。基于许可关系形成方式的不同，专利默示许可可以划分为依附基础合同关系的默示许可和构成独立合同关系的默示许可两种基本类型，其中每种类型又可以划分为若干子类。权利人与使用人之间存在直接的互动关系，存在专利许可使用对价，以及符合诚实信用原则的要求，是所有类型专利默示许可的共同构成要素。从司法认定程序来讲，专利默示许可的认定主要是一个法律问题，在侵权诉讼中是一种无需主张的抗辩事由，其存在的要件事实应由使用人承担举证责任。

关键词：专利默示许可；合同关系；类型划分；构成要件；认定程序

近年来，国家专利政策的重心已经从推动数量的增长过渡到支持向现实生产力的转化。专利许可是专利实施与运用的基本方式，包括明示许可和默示许可两种具体形态。自专利制度在我国建立以来，明示许可一直是立法、司法和学理研究关注的重点。随着专利实施与运用实践向纵深发展，在专利侵权诉讼中被告提出默示许可抗辩的案件近年来显著增多，专利默示许可的实践价值日益凸显。现行法律法规对于专利默示许可的正面规定极度匮乏，前些年尝试进行的立法活动也因为争议巨大而陷于搁浅。由于缺乏明确的合意，当事人就许可的成立及其内容极易发生争议，这导致专利默示许可对制度规则特别依赖。制度供给上的不足导致司法实践中操作标准的不一，司法难以给当事人提供稳定的预期。司法实践迫切需要学理成果的支撑，专利默示许可遂逐渐成为专利法研究的热点之一。通过文献梳理发现，现有学理研究多着眼于专利法的单一视角，忽视了专利默示许可的合同关系维度，导致研究结论的偏颇和不敷使用。本文基于合同关系的视角，就专利默示许可制度适用中的问题展开了研究。

一、合同关系视角下专利默示许可的类型划分

专利默示许可的发生情形众多，科学的分类有助于加深对其规律性的认识和提出公正的解决之道。目前国内学术界对专利默示许可探索了多种分类方法，但是失之于分类标准不统一、分类结果缺乏逻辑性和规范性，以及未能将专利默示许可的合同关系本质考虑在内。“对于法及法学而言，更重要的是那些自始就包含规范性因素的类型……必须基于规范性的观点来从事选择和界分。”本文本诸专利默示许可是一种真正的合同关系的定性，从专利默示许可的形成原因的角度，基于规范性的需要，将专利默示许可区分为依附基础合同关系的专利默示许可以及构成独立合同关系的专利默示许可，其中每一类又可以区分为若干子类。

（一）依附基础合同关系的专利默示许可

合同就其本质来讲，“不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。”即使是最简单的合同关系也会包含一系列相互依存的交换条件。专利默示许可在相当情况下不过是权利人与使用人之间基于特定交易目的所形成的包含一系列交易条件的合同关系的一部分。专利许可关系是权利人与使用人之间合同关系中一个方面，只不过没有像其他组成部分一样被明确表示出来，呈现为默示和依附的状态。此时的专利默示许可只是对业已存在的合同关系的一个合同解释或漏洞补充问题，它与合同关系的其他组成部分互为依存。根据其所依附的基础合同关系的不同，专利默示许可又包括如下几个子类：

1.依附产品买卖合同的专利默示许可

此时专利默示许可依附于一个业已成立的产品买卖合同，基于合同解释或者漏洞补充能够正当地得出，作为买受人的使用人获得了实施作为出卖人的权利人之相关专利的默示许可。根据司法实务经验，依附产品买卖合同的专利默示许可包括以下三种类型：

（1）基于零部件、原材料等专用品销售的专利默示许可。如果出卖人所销售的零部件、原材料等非专利物品，除了组装或加工成出卖人的专利产品外没有其他合理用途，则买受人获得了将所购买的零部件、原材料等专用品制造为专利产品的默示许可。美国联邦巡回上诉法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，CAFC）在Bandag案就此提出了著名的“Bandag测试框架”，即如果所售产品“不存在非侵权用途”且“根据交易环境可以清晰地推定默示许可的存在”，则应当认定买受人获得了实施出卖人专利的默示许可。在这里真正困难的问题是如何判定产品是否存在“非侵权用途”？对于何为“非侵权用途”，Bandag案并未给予正面回答，而且该标准被认为过于严格，导致默示许可在产品销售方面难以存在适用空间。随后，美国法院又通过司法实践探索了“任何商业上可行的用途”“具有实际可能性的用途”“合理的用途”等相对宽松的判断标准。我国最高人民法院在微生物公司诉福药公司等专利侵权案中所提出的“唯一合理的商业用途”标准，宽严适度，颇具开创性和实用性。对于只能用于组装为专利产品的零部件，如果权利人同时销售整件专利产品本身，则由于买受人可以将专用零部件用于替换整件专利产品中的相应部件，并非没有直接制造外的其他用途，所以买受人无权将所购买的零部件制造为专利产品。

（2）基于用于实施专利方法的专用设备销售的专利默示许可。这里所适用的规则与基于零部件、原材料等专用品销售的专利默示许可基本一致，即如果权利人所销售的专用设备除了用于实施其专利方法外没有其他合理用途，则买受人获得了实施其专利方法的默示许可。这里所遇到的实际问题是买受人可以实施专利的许可期限问题。CAFC在Carborundum一案中对这一问题进行了回答。在该案中，原告拥有一项关于熔融金属提纯系统的方法专利，但是并没有出售用于实施该方法的整套系统设备，而是出售专门用于实施其专利方法的压力泵。被告销售该压力泵的替代品，有购买者从被告处购买产品用于替换之前从权利人处购买的压力泵以继续实施原告的专利方法。对于购买人从原告处购买压力泵后获得实施其专利方法的默示许可，双方没有争议。但是对于默示许可的存续期限，原被告存在重大分歧。原告认为默示许可的期限仅限于其所销售的每个压力泵的使用寿命，被告认为许可期限覆盖整个专利有效期。CAFC支持了原告的主张，因为在CAFC看来，如果原告出售的是整个提纯系统的话，默示许可的期限是整个系统的寿命，如果出售的仅仅是系统中的压力泵，那么许可期限就应该是压力泵的寿命；购买人在从原告处采购压力泵时预期自己在整个专利有效期内都有权利更换压力泵是不合理的。

（3）基于整件专利产品销售的专利默示许可。整件专利产品销售后买受人的权利问题一般是通过权利用尽原则加以解决的，即根据专利法的规定，买受人可以自由使用、许诺销售和销售专利产品，而不受专利权人的干涉。虽然权利用尽原则最初也是从专利默示许可发展而来，但是在权利用尽原则上升为成文法以后，一般不再将默示许可视为其法理基础。但是有两个问题权利用尽原则并未能给予回答：平行进口和产品修理。根据《巴黎公约》，同族专利在各国的专利权是相互独立的。但是据此并不能确切地推断出同族专利在各国的专利权人是否也是相互独立的，TRIPS等国际公约在这一问题采取了刻意回避的态度，留由各成员方自行决定。日本最高法院在1997年的德国BBS公司诉日本Auto和Lacimex公司侵犯其进口权和销售权一案中认为，由于专利权人BBS公司在销售时没有对购买人的后续行为进行任何限制，应当认为买受人获得了将专利产品进口到日本的默示许可。但是随着我国《专利法》2008年修正案及美国最高法院在Lexmark案中均采用了专利权国际用尽原则，默示许可在解决平行进口中的重要性正在显著降低。

专利产品在使用过程中因为发生故障而需要通过更换零部件等方式进行修理时，是否应当获得专利权人的许可？对这一问题，形成了两种不同的观点：一种观点采用专利默示许可的进路，认为对专利产品使用和销售的默示许可包括了对专利产品修理的默示许可；另一种观点采用了物权之所有权的进路，认为对物品的修理权根源于所有权。笔者赞同第二种观点。使用默示许可解决专利产品的修理问题预设了一个条件，即专利权人享有修理权，因为只有权利人依法享有的专利权利他人才有获得许可的必要，否则即为使用人的自由。实际上，根据专利方面的国际公约和各国专利法的规定，专利权人并不享有“修理权”，专利产品所有人的修理行为并未落入专利权的效力范围。因此，“修理权”并非是一种与默示许可有着亲缘关系的利益，事实上其根本与许可利益无关。实际上，两种观点不存在实质上的不同，无论根据哪一种观点都不允许买受人以修理之名行再造之实，那样将会侵犯专利权人的制造权。

2.依附许可协议的专利默示许可

如果专利权人与使用人已经就专利技术的实施许可达成了协议，但是由于合同条款的不清晰或者不完备，使用人的实施行为是否在许可的范围之内时有争议。如果通过合同解释方法得出使用人基于许可协议已经获得实施专利技术的许可，此时即为依附许可协议的专利默示许可。依附许可协议的专利默示许可实质上是一个合同解释的问题，且常常表现为针对合同条款具体含义的澄清，即为狭义的合同解释。依附许可协议的专利默示许可又可以区分为对权利人嗣后专利权的默示许可以及基于指使制造权的默示许可两种具体情形。

（1）对权利人嗣后专利权的默示许可。专利就其本质而言不过是一种受到专有权保护的技术方案而已，技术方案是权利的客体，是利害关系人争夺的目标。如果技术方案的所有人已经就该技术方案的使用授予他人实施许可，则无论授予许可时该技术方案在法律上的地位如何，也无论根据该法律地位是以专利许可、商业秘密许可还是其他任何名义的许可，如果所有人试图以嗣后取得的专利权，无论该专利权是通过申请得来还是受让得来，减损已经授予他人的实施许可，在法律上都将被禁止，此时使用人基于对许可协议的解释获得了实施权利人嗣后专利权的默示许可。这种情形在美国专利法上称为基于法律禁反言的默示许可。与衡平禁反言相比，法律禁反言是指范围较窄的一类行为，包括专利权人许可或转让一项权利，并且获得了对价，然后寻求减损所授予的权利的情形。1968年美国索赔法院（Court of Claims）审理的AMP一案是这方面的典型案例。AMP许可美国政府使用其一项专利技术，在许可协议履行完毕后使用其嗣后受让的覆盖该许可技术的专利权起诉美国政府侵权。法院经审理认为，任何人不能通过后来的行为减损其已经授予他人的权利，根据美国政府与AMP的协议，美国政府有权利使用AMP所开发的技术，而不论该技术为AMP的哪项专利所覆盖，基于法律上的禁反言原则，美国政府获得了使用AMP嗣后受让专利的默示许可。

（2）基于指使制造权的默示许可。指使制造权（Have-Made rights）的概念来源于美国判例法，指的是专利被许可人所享有的委托他人代为制造专利产品的权利。美国法院在Carey案中解释了指使制造权的具体含义：获得专利实施许可的被许可人并不意味着必须亲自制造专利产品，他可以委托第三方代为制造专利产品。指使制造权如果规制不当可能会成为被许可人对禁止分许可的规避手段，从而损害专利权人的利益。指使制造权与分许可在外观上存在相似之处，二者均是由被许可人授权第三人实施专利，但是法律对二者的要求却是相反的：如专利许可协议无明确约定，指使制造权推定存在，而分许可则推定不存在。因此，为了区别于专利分许可，适用指使制造权有一项至关重要的限制条件：第三人必须为被许可人生产专利产品，即最终的受益者必须是被许可人，而不能是生产产品的第三人或者任何其他人。Shell案是一起以虚假指使制造合同规避专利分许可侵权的典型案例。在该案中，专利产品需求人Union Carbides试图获得专利权人Du Pont的许可未能成功，于是转而与Du Pont的被许可人Shell接洽，但是Shell的制造能力只能满足自身需求，无力供给Union Carbides。为了规避Shell无权发放分许可的限制，双方达成协议，由Shell基于其指使制造权委托第三方生产，然后再由Union Carbides将其购回自用。Du Pont起诉专利侵权，Shell以指使制造权进行抗辩。法院审理后认为，Shell不是为自身使用利益而生产，从而超越了指使制造权的范围，遂驳回了被告的指使制造权抗辩。指使制造权是基于被许可人行事不必亲力亲为之常情常理而作出的推定，常隐含于许可协议所赋予的制造、使用或销售的基本权利之中。所以，即使许可合同中没有关于指使制造权的明确约定，被许可人也可基于默示的推定获得指使制造权，除非合同中存在相反限制。但是，此种推定不应超越基于诚实信用原则所确定的双方当事人的真实意图。

3.依附定作合同的专利默示许可

定作合同属于承揽合同的一种，是承揽人按照定作人要求制成特定产品，定作人接受该产品并向承揽人支付报酬的合同。如果所定制的特定产品属于专利产品，在专利权人作为定作合同一方当事人违约的情况下，出于对定作合同另一方当事人权利救济的目的，可以认为另一方当事人取得了销售或制造所定作专利产品的默示许可。依附定作合同的专利默示许可，究其实质而言，实为在合同权利与专利权产生冲突的情况下，对守约方正当合同权利的维护。依附定作合同的专利默示许可，根据专利权人在合同中的不同地位，可以分为权利人为定作人以及权利人为承揽人两种具体情形。

（1）权利人为定作人的专利默示许可。如果专利权人为定作人，在所定作的专利产品已经完成，但其没有正当理由拒绝接受产品且拒绝支付报酬的情况下，根据承揽人在定作合同中的自救权，视为承揽人获得了销售所制作完成的专利产品的默示许可，将销售收入抵做专利权人作为定作人应当支付的报酬。CAFC审理的McCoy案是这方面的一件经典案例。原告McCoy就某种虾刀拥有一项产品专利。McCoy的子公司ATD与被告Mitsuboshi签订了委托生产15万把虾刀的定作合同。生产完成后ATD以质量瑕疵为由拒绝接受产品和支付费用，但是ATD并没有证据证明虾刀存在质量瑕疵。Mitsuboshi直接与McCoy交涉，后者也仅仅接受了2万把并支付了相应价款，从而导致产品大量积压。在与McCoy反复交涉无果的情况下，Mitsuboshi自行销售了部分产品以挽回损失。McCoy起诉专利侵权，Mitsuboshi则以违反合同为由提起反诉。地区法院同时确认了专利侵权和违反合同，Mitsuboshi不服判决提起上诉。CAFC审理后撤销了侵权判决部分。CAFC认为，在专利权人违约的情况下，合同相对人有权利不经专利权人同意销售专利产品以挽回损失，专利权的存在并不能否定对方当事人的正当合同权益，合同相对方因为专利权人的违约行为获得了销售相关专利产品的默示许可。

（2）权利人为承揽人的专利默示许可。在专利权人为承揽人的情况下，如果承揽人无故违约致使定作人不能依约取得所定制的专利产品，且所定制的专利产品为定作人自用而非在市场上公开销售，那么此时定作人获得了自行或委托第三方制造专利产品的默示许可，以在专利权人作为承揽人违约的情况下实现自救。权利人作为承揽人的专利默示许可，远不如其作为定作人的情况常见。美国第八巡回法院审理的Finley案是这方面的一个代表性案例。在该案中，Finley就某种柏油路铺路设备拥有专利权。圣路易斯市（St. Louis）在市政公路的铺设方面采用了某种专用规范，根据该规范，施工单位必须使用Finley的铺路专利设备才能完成施工。National Fin-Mix就上述铺路专利设备拥有独占许可。Asphalt竞得了圣路易斯市市政公路铺设上的一个标段。为了完成施工任务，Asphalt在中标时与National Fin-Mix达成了向后者定作铺路专利设备的合同，合同约定了押金、报酬以及交货时间。Asphalt履行了合同，但National Fin-Mix在履行时间到来后未能交货。为了履行与圣路易斯市签订的铺路合同，Asphalt遂委托第三方制造了Asphalt享有专利权的铺路设备，并在收到设备后将其用于了工程施工。Finley和National Fin-Mix以专利侵权为由起诉了Asphalt。法院审理后认为，根据原被告之间签订的定作合同，在原告作为承揽人因为违约未能按期交付专利设备时，被告在以自用为目的的范围内获得实施原告专利的默示许可。遂驳回了原告的侵权指控。

（二）构成独立合同关系的专利默示许可

默示合意在合同领域广泛存在，它既可以表现为明示合同的一个条款，也可以表现为整个合同关系，即所谓的默示合同。在现代合同法中有一个被普遍接受的规则：合同的成立一般没有形式上的要求，合同可以以书面、口头、行为方式或这些方式中的两种或三种形式成立。那些完全通过行为方式成立的合同通常表现为默示合同，甚至在合同成立时当事人都没有意识到合同关系的存在，直到因发生纠纷接受司法裁决时当事人才认识到其行为的合同意义。阿狄亚将此类合同称为“法院制造的合同”，以区别于“当事人制造的合同”。就“法院制造的合同”的特征及其生成原因，阿狄亚解释道：在实践中，很多合同由法院判决存在，在这些情况下当事人并不想订立合同或根本没有认识到他们正在订立合同，而且，很多合同义务也是由法院判决存在，这些义务实质上不是契约性的而是假定契约或根本没有契约的情形下产生的义务；在很多情况下我们传统的要约和承诺规则由于不符合实质正义，因而导致了这些附加合同或合同义务的产生（可以说是法院创制的）。

专利默示许可囊括了一切必要情势下的专利非明示许可。即使不依附于当事人合意达成的任何基础合同关系，仅根据当事人之间的一系列交往关系，在诚实信用原则和实质正义理念的指导下，也可以认定专利默示许可的存在。此时的专利默示许可关系具有显著的“法院制造的合同”特征，常常经由法院的裁判才能最终确认许可关系的存在及其具体内容。此时的专利默示许可虽然不依附于任何基础合同关系，不是对基础合同关系解释的结果，但是并不意味着当事人之间不存在任何与专利许可有牵连关系的合同关系。当事人之间是否存在与专利许可有牵连关系的一定合同关系，对认定默示许可的存在没有直接的、根本性的决定作用，即使存在这种关系也仅作为推定权利人许可意思的一种事实行为加以考虑，相反，如果其他因素足够，即使不存在这种关系也不影响默示许可的认定。

为了认识上的方便，根据专利默示许可的认定因素中是否包含了有一定牵连关系的合同关系，可以将构成独立合同关系的专利默示许可区分为有一定合同关系因素的专利默示许可以及无直接合同关系因素的专利默示许可。需要说明的是，这两类专利默示许可并没有本质上的不同，这种区分方法只是为了说明，即使有一定合同关系因素的专利默示许可也是一种构成独立合同关系的专利默示许可，而非派生于当事人之间已经存在的一定合同关系。

1.有一定合同关系因素的专利默示许可

此类专利默示许可的成立取决于权利人和使用人之间的一系列互动关系，通过这些互动关系使用人能够合理地信赖权利人授予了专利实施许可。在权利人与使用人之间的一系列互动关系中，包含了权利人与使用人之间已经发生或正在发生的与专利许可有一定牵连关系的某种合同关系，但是该合同关系仅为证成专利默示许可的因素之一，而不是专利默示许可的唯一或决定性来源。而且专利默示许可的成立并不是为了补足已经发生的与专利许可有一定牵连关系的合同关系在许可意思上的缺乏，而是为了解决其他情形下使用人对专利使用的许可问题。

CAFC审理的Wang Lab案是这方面的一个典型案例。在该案中，CAFC认定被控侵权人Mitsubishi获得了免费使用Wang Lab专利技术的默示许可，原因在于：（1）Wang Lab在隐瞒专利申请信息的情况下，误导电子产业标准化组织将其专利技术纳入技术标准，且公开宣称任何公司要使用其技术均无需获得许可；（2）和Mitsubishi之间进行了长达六年的合作，期间Wang Lab通过主动提供设计、建议和样品，一再诱使Mitsubishi使用其专利技术；（3）Wang Lab确实也从Mitsubishi采购了专利产品。Wang Lab的一系列行为使得Mitsubishi合理信赖获得了使用其专利技术的许可。在Wang Lab和Mitsubishi的一些列互动关系中，包含了二者之间的专利产品采购合同关系。但是该采购合同关系仅为认定默示许可存在因素之一，而且认定默示许可的存在并不是为了解决该采购合同关系中Mitsubishi制造行为的专利许可问题，而是为了解决在该采购合同关系之外Mitsubishi向其他公司所销售专利产品的制造许可问题。法院审理后认为，虽然没有正式的授权许可，但是基于双方之间的一系列互动关系以及衡平禁反言原则，Mitsubishi已经获得了不可撤销且无需支付使用费的默示许可。在美国专利法上，衡平禁反言关注的不是原告在起诉中的不合理拖延（这是懈怠的基础），其关注的是原告的行为不公平的误导被告使其相信不会被起诉，以及被告对上述行为的依赖所造成的损害。

2.无直接合同关系因素的专利默示许可

此类专利默示许可的成立完全取决于权利人和使用人之间的互动关系，且在一系列互动关系中不包括任何真正意义上的与专利许可有关的合同关系，也就是说在专利默示许可关系被确认成立之前权利人与使用人之间没有任何与专利许可有关的合同关系存在。在美国专利法上此类默示许可的成立基础往往被归结为其行为禁反言（Estoppel by Conduct）理论。Freeman v. Cooke案确立了行为禁反言的基本规则：如果一个人用他的言行故意使另一个人相信事物的某一状态的存在，并诱使他按照这个信念行事，或改变他自己以前的立场，那么前者将被禁止对后者主张一种与当时存在的事物不同的状态。也就是说，行为禁反言通常是由于对一个无辜的人所作的事实的不实陈述而产生的，基于对这种不实陈述的信任及作为一种合理的结果，被陈述者偏好性地改变了自己的立场。在专利法领域内，如果基于专利权人所使用的任何语言或向另一方展示的任何行为，另一方可以从中合理推断出专利权人同意其通过制造、使用或者销售的方式使用其专利技术，且另一方确实基于此而行为，则产生了基于行为的默示许可。

美国最高法院审理的De Forest案是基于行为产生专利默示许可的典型案件。在该案中基于分许可人AT&T对使用人美国政府回函表示不会干涉其委托生产行为，且AT&T向美国政府提供了生产所需的信息、图纸和蓝图，并允许美国政府的代表实地参观和学习AT&T的生产流程，美国最高法院认定美国政府已经获得了实施De Forest专利技术的默示许可。美国最高法院认为，并非只有正式的授权行为才能成立许可，根据专利权人所使用的任何语言或采取的任何行为，只要他人可以正当地由此推定专利权人已经表达了许可的意思，就可以成立专利许可；至于是否需要交纳许可费，则取决于当时的具体情况。

二、合同关系视角下专利默示许可的构成要件

民法规范将法律关系或权利变动（法律效果）系于一些前提要求，这些前提条件因此是权利变动的法律上的原因，被称为法律要件或构成要件。构成要件属于法律事实的范畴，是指一定法律关系的产生、变更和消灭应当具备的要素。“法律事实是法律使某一权利的取得、变更或丧失赖以发生的条件，换言之，是引起法律后果的事实。”专利默示许可的有无取决于其构成要件是否齐备。因此，构成要件是专利默示许可最核心的问题。美国学者德雷特勒认为，目前并没有简单的公式可以决定何时发生默示许可，而且，一般原则也过于模糊。没有简单的公式并不意味着无规律可循，德雷特勒也承认既往的司法实践还是显现出了若干相互一致的事实模式。理论研究要想有效指导专利默示许可的司法实践，必须就其构成要件给出一些指导性意见。根据国内外司法实践给予的启示，笔者将专利默示许可的构成要件尝试归纳为下列三项要素。

（一）权利人与使用人之间就默示许可的授受存在直接的互动关系

前已述及，专利默示许可在权利人和使用人之间形成的法律关系是一种真正的合同关系。任何合同关系的形成都要求当事人之间必须存在直接的互动关系，相互间存在对对方身份和合同关系的认知，惟其如此才能在合同关系形成后履行给付义务。对于这里所讲的直接互动关系，可以通过如下两个方面进一步澄清其逻辑含义。

1.在专利默示许可关系建立时，权利人和使用人已经知悉对方的身份，也就是说对任何一方来讲，对方都不应当是潜在的或抽象的。在我国司法实践中偶然出现的并被个别学者推崇备至的所谓基于技术标准和技术推广的专利默示许可，就不符合这项基本要求，在笔者看来根本不应当据此判定专利默示许可的成立。2007年辽宁省高级人民法院判决的季强、刘辉诉朝阳市兴诺建筑工程有限公司专利侵权纠纷案，2009年江苏省高级人民法院判决的优凝公司诉河海公司等侵犯专利权纠纷案，即是这方面的典型案例。前者确认了基于技术标准的专利默示许可，后者确认了基于技术推广的专利默示许可。两者的共同特点在于专利技术经权利人同意纳入了国家技术标准或技术推广项目，但是并未在技术标准和推广项目文件中表明技术的专利信息，专利技术使用人在实施专利技术时也不知道专利权及专利权人的任何信息，专利权人同样对使用人的信息一无所知，专利权人通过偶然的机会发现了使用人的实施行为，遂产生了案件中的专利权使用法律纠纷。法院仅仅基于专利技术被纳入技术标准和技术推广项目这一因素认定当事人之间存在默示许可，实质上就等于确认两个毫无行为关联的陌生人之间存在合同法律关系。如果不是权利人偶然发现使用人的实施行为从而提起法律诉讼，使用人在专利默示许可合同关系下的使用费支付义务何以履行？显然，在此类案件中认定存在专利默示许可的逻辑是不能自洽的，在实践中将会损害权利人的利益。根据专利法的规定，以上两起案件中使用人的行为属于非故意侵权行为，依法应当承担侵权责任。只不过由于我国当时尚未建立标准中所涉专利的信息披露机制，基于技术标准本身的开放性，对案件可以灵活处理，在判令使用人支付合理使用费的条件下可以不颁发禁令。虽然说法院最后的处理结果也是支持使用费不支持禁令，但是将该结果建立在默示许可的基础之上损害了法律自身的逻辑性。

2.在权利人与使用人之间的互动关系中，并非只有使用人对权利人的行为形成信赖时才能产生默示许可，出于协调合同权利与专利权相互冲突的需要，纯粹基于法律的原因同样可以产生专利默示许可。不少学者都将权利人的默示行为让使用人产生了允许其使用专利的合理信赖作为专利默示许可成立的实质性条件。实际上，这种解读方法将专利默示许可狭义化了。不可否认，在大多数情况下，专利默示许可的成立都是因为使用人对权利人的默示行为产生了合理信赖，所以美国法院才将专利默示许可的理论基础主要归结为英美法上的禁反言原则，即不允许权利人出尔反尔，不允许权利人否认或撤销其产生默示许可的默示行为。但是美国法院也指出，专利默示许可的理论基础并不局限于禁反言原则，甚至在根据具体案情认定默示许可时都不需要讨论其理论基础，更不需要将其建立在某种理论基础上，专利默示许可的理论基础作为一种学说是开放的。根据目前可及的案例，在定作合同关系中，在专利权人违约的情况下使用人出于自救所获得的默示许可，与是否存在对权利人默示行为的信赖并没有关系。在前文述及的McCoy案和Finley案中，法院之所以认定默示许可存在，并不是基于权利人的默示行为，甚至在这两个案件中根本不存在权利人的默示行为，而是基于使用人作为合同受害方根据普通法所享有的自救权。在权利人违约时，权利人试图利用其专利权阻止使用人作为合同受害方行使其自救权，在这两种权利发生冲突的情况下，基于对违约方的制裁和守约方的保护这一正义理念的驱动，法院将使用人的自救权置于权利人的专利权之上。但是专利权毕竟仍然有效存在，为了在逻辑上协调两种权利之间的矛盾关系，法院推定权利人已经授予了使用人以默示许可权。这种推定并没有任何权利人行为上的基础，权利人所提起的侵权诉讼充分说明其并不认可这种推定的存在，这种推定完全是基于法律逻辑和公平正义而做出。所以，并非所有案件中专利默示许可的成立都需要使用人对权利人的行为形成信赖。缺乏信赖也能够成立专利默示许可充分说明了专利默示许可的复杂性。

（二）存在使用对价

专利默示许可是一种与明示许可同质的法律关系，专利使用对价（使用费）问题同样是默示许可的核心问题。知识产权法就其本质而言是一种市场经济条件下的商业法，追求经济利益是知识产权权利人投身知识产品生产的根本目的，保障权利人获得合理的经济回报乃是知识产权法律的核心使命。因此，除非权利人有明确赠予的意思，专利默示许可也应当存在使用对价。当然，这种对价在授予许可的行为发生时或者说默示许可被认为成立时，并不要求必须已经支付，如果存在权利人允许延后支付对价的意思，或者根据法律的规定使用对价被作为对使用人在关联法律关系中所受损害的补偿时，未实际支付对价并不影响专利默示许可的成立。例如在De Forest一案中，美国政府作为专利技术使用人在实施专利技术时并未支付对价，但是权利人在给美国政府的的回函中明确表示不会干涉美国政府的实施行为且其他问题留后解决，因此美国最高法院依然判决默示许可成立。美国最高法院就此评论到：“至于所构成的许可是否免费，则另当别论。”

但是不得不承认的事实是，在大多数情况下，默示许可成立时对价都已经支付，甚至对价是否支付常常成为法院判断默示许可是否成就的一项重要因素。例如在依附产品买卖合同和依附许可协议的默示许可中，法院在形成默示许可存在这一裁判结论时就曾多次强调使用对价已经支付这一要素。在Univis案中，美国最高法院认为，权利人镜片毛坯的销售价格中已经包含了专利使用对价，买受人据此获得了将其加工成最终专利产品的默示许可，如果不然，权利人将获得双重收益。美国法院将依附许可协议的专利默示许可的理论基础归结为法律禁反言原则。专利权人已经从被许可人处获得使用对价，是法律禁反言三项构成要件中最为核心的一项。在使用人已经支付对价的情况下，如果不认为存在默示许可，则必然产生专利侵权这一逻辑结论，权利人将以侵权赔偿的名义再次获得使用对价，从而导致权利人双重受益这一不公平情况的发生。在默示许可仍需支付使用对价这个意义上，我们也能够得出我国法院和学者倡导的“基于技术标准和技术推广的专利默示许可”其实并不能成立的结论。因为在基于技术标准和技术推广的使用行为发生时，使用人并没有支付使用对价，且也没有证据证明权利人同意嗣后支付使用对价。如果认定默示许可成立，无异于强制权利人对使用人发放许可授信，而这将是不公平的。

当然，我们也应当认识到使用对价判断上的复杂性。这种复杂性主要表现在两个方面：其一，对价的有无不能完全局限于现实金钱的交付。如果使用人的行为已经导致权利人实质受益，或者部分冲抵了权利人应当承担的赔偿责任，则可以认为权利人已经获得了使用对价。前者如在Wang Lab一案中，法院认为权利人的开放许可行为导致专利产品市场的扩张，权利人Wang Lab因此得以购买价格更为低廉的产品，已经从中获得了充分的利益，使用人据此获得了无需支付使用费的默示许可。后者如McCoy案，使用人在权利人违约后通过行使所获默示许可实现自救，使用人应当支付的使用对价因冲抵了权利人应当承担的损害赔偿，而在行为发生时视为已经支付。其二，关于使用对价的充足性问题。使用人所支付的对价是否充足是一个棘手的问题，因为从根本上来讲这是一个市场博弈的问题。在这个问题上，根据合同法的一般原理，一般情况下应当采取的是主观等值而非客观等值的处理办法。也就是说，只要权利人接受了使用人给付的对价且未及时提出异议，则认为使用人支付的对价是等值的，权利人无权要求使用人再行支付。

（三）符合诚实信用原则的要求

专利默示许可的成立从根本上来讲取决于权利人的行为与默示许可结果之间的匹配度问题。在行为与结果的匹配这一问题上，由于专利默示许可情形的极度复杂性，难以制定出适用于所有情形的一般规则，但法院作出裁判尤其是面临新型案件时又不能没有一定的指导性方针。结合国内外司法实践和学术研究成果，笔者认为，从法律规范的角度来讲，诚实信用原则最适于担当权利人之行为与默示许可结果之间的连接因素。所谓符合诚实信用原则的要求，也即在特定情形下，如果认定默示许可存在将符合诚实信用原则的精神，如果否定默示许可的存在则会违背诚实信用原则的要求。诚实信用原则是一切合同关系应当遵循的根本准则，既然在特定情形下否认默示许可的存在有违诚实信用原则，认定默示许可的存在就是适当的。对于专利默示许可而言，诚实信用原则的认定主要从以下三个方面进行综合考量：

1. 价值取向在于实现权利人和使用人之间利益关系上的平衡

诚实信用是一种课加给主体的具有明显道德属性的行为义务，它要求人们除了为保护自己的合法利益之必要外不得损害他人之利益，最终达到交易双方利益关系上的平衡。于专利默示许可，如果认为其不存在将会违背人们对交易道德的认知，进而导致利益平衡局面的打破，损害使用人的利益，则应当认定默示许可的存在，反之则认为默示许可不存在。例如在专用零部件销售上，如果其只能用于制造权利人的专利产品，则一般认为买受人获得了使用该零部件制造专利产品的权利，否则使用人通过购买行为将一无所获；但是如果权利人在销售零部件时同时销售整件专利产品，零部件可以用于替换专利产品中相应部件的损耗，则不应当认为买受人获得使用零部件制造整件专利产品的权利，因为通常而言，零部件的销售利润与整件产品会存在显著不同，认定默示许可存在将会使使用人侵占本应属于权利人的利润。

2.评价标准是一个第三方的理性人标准

诚实信用的评价尺度不是当事人的主观标准, 而是一个基于第三方理性人视角的客观标准，该标准由主体行为与法律标准或典型的中等的社会行为的对比构成。在这儿奉行的是“当事人旁观者的原则”，即在一个有理智的第三人来看存在关于专利许可的默示合同或默示条款。“与任何其他的默示合同一样，默示许可产生于当事人的客观行为，而一个理性的人可以将此作为一种暗示，认为已经达成了一个协议。”因此，就默示许可是否存在及其内容发生争议时，双方当事人的意见甚至包括行为当时的真实意思都不是决定的，一个理性的第三人站在客观立场所得出的认识才是判断标准。CAFC在Carborundum一案中，以被告“在购买压力泵时所产生的认为自己在整个专利权保护期内都能更换压力泵的预期是不合理的”理由，驳回了被告对默示许可的主张。判断标准上的客观性就等于在告诫人们，成为一个通情达理的理性人，行为符合这个标准你将会受到保护，否则你就要为自己行为上的过失承担不利后果。其实这表达了这样一个理念，即在一个以分工和交换为基础的现代社会中，法律必须提供使得人与人之间的行为能够有机衔接的保障机制。

3.考虑因素包括客观的社会背景和主观的当事人心态

也就是说，在就默示许可的存在及其内容作出判断时，要综合考量所有相关的客观和主观因素。在客观因素方面，主要考虑主体实施行为的社会背景，包括法律、习惯和社会公共政策。例如，在因为专用零部件销售所产生的专利默示许可的认定上，就要综合考量专利权保护和自由竞争这两项公共政策之间的协调。如果一件专利产品由多项专用部件组成，权利人和第三人都在销售专用部件，如果购买人使用从权利人和第三处购买的专用部件共同组装成专利产品，此时究竟是认定为购买人获得了自行组装专利产品的默示许可，还是认定购买人构成直接侵权以及第三人因销售专用零部件同时构成间接（帮助）侵权？“销售专利产品具有唯一用途零部件的行为构成间接侵权抑或是成立默示许可的背后实质上反映了对于专用零部件（设备）市场利益的争夺。”专利间接侵权制度是对专利权人利益保护的延伸，默示许可制度是对专利权人控制范围过度延伸的控制，这两项具有二律背反性质的公共政策时常处于法律适用上的竞争状态。所以，对于专用零部件的销售行为是否构成默示许可并不是一个单纯的逻辑分析，而是要受到一个国家公共政策等价值因素的制约，具体来讲就是：如果国家政策倾向于强化专利保护，可能不认为存在默示许可，如果国家政策倾向于强化自由竞争，可能认为存在默示许可，而且国家的公共政策经常在二者之间摆动，所以类似的案件在不同时期的处理可能存在不同。在主观因素方面，包括对行为主体之故意和过失等主观因素的考查，以体现主观诚信的要求和惩恶扬善的价值取向。

三、合同关系视角下专利默示许可的认定程序

由于缺乏明确的许可意思，权利人和使用人就专利默示许可的存在经常陷入争议之中，最终被迫通过司法程序加以解决。对于专利默示许可认定的程序问题，我国现行法律、法规没有作出规定，学理上存在争议，实践中操作不一。诉讼权利和义务的配置是否合理直接影响着裁判结论的公正性。在专利默示许可的司法认定程序中，专利默示许可认定的性质、抗辩权的行使方式以及举证责任的分配，是决定认定结果的三项中心问题。

（一）专利默示许可的认定主要是一个法律问题

事实问题与法律问题的区分是民事诉讼的基础问题，专利诉讼作为民事诉讼的一种自然也不例外。之前这一问题在我国并未引起足够的重视，但是随着中共十八届四中全会明确人民陪审员只参与审理事实认定问题的司法改革方向，事实问题与法律问题的区分逐渐为学理和实践所关注。区分事实问题与法律问题的实践意义在于，一是审理权的归属不同，英美法系的陪审团和我国的人民陪审员原则上只审理事实问题，法律问题由法官做出判断；二是是否适用职权主义不同，事实问题原则上须由当事人主张和举证，法律问题法官一般应当主动做出判断。“事实问题”就是要查明发生了什么事情，以直观感知作为判断基础，“法律问题”就是要确定所发生事情的法律后果，以法律规定作为裁断尺度。当然事实问题与法律问题的区分并非泾渭分明，某些问题具有二者交错的混合性质，此时常根据“优势法”并结合实践经验做出归类。在专利侵权诉讼中，事实问题主要涉及侵权行为及主观过错，法律问题则涉及权利要求的解释以及抗辩事由的运用。当然，由于混合问题的存在，在专利侵权诉讼中，法律问题中也可能附带一些需要认定的事实问题。“一般而言，是否存在默示许可被认为是一个法律问题。”因为专利默示许可的认定就其本质而言，实际上是根据在案证据材料判断权利人和使用人之间法律关系性质的过程，即究竟是侵权关系还是合同关系。但是默示许可案件最初都是以专利侵权诉讼的形式被提出的，而“决定是否发生了侵权事实”是由陪审团确定的问题，所以专利默示许可案件在美国司法实践中经常有陪审团参与审理。无论如何，是否存在默示许可这一最终问题离不开附属的事实调查，诸如所售之物是否存在非侵权用途、销售时是否设有限制条件，或者销售行为是否根据专利权人的授权而实施。因此，用于决定是否存在默示许可的最恰当的法律程序是，先就基础性的事实问题由陪审团做出特别裁决，后由法官对是否存在默示许可这一最终问题做出判决。

（二）专利默示许可是一种无需主张的抗辩

民事诉讼法将被告的辩护分为两类，一类是被告否认原告的事实陈述，另一类是被告另外对原告的诉讼请求提出反驳，这第二类的事实就叫做抗辩。在专利侵权之诉中，专利默示许可的提出不在于否认权利人对于案件事实的陈述，而在于反驳其所提出的诉讼请求。所以，专利默示许可在程序法上属于抗辩而非否认的范畴。根据抗辩事由是否需要提出，将抗辩区分为需要主张的抗辩和无需主张的抗辩。从民法上来讲，有些抗辩事由无需被告主张即自动产生效力，有些仅仅依据被告的相关愿望才产生效力，前者称之为无需主张的抗辩，后者称之为需要主张的抗辩。一般来讲，一项抗辩是否需要主张从法律的表述或者其立法目的中能够看出来。有观点认为，专利默示许可是一种需要主张的抗辩。笔者持与之相反的立场，认为专利默示许可是一种无需主张的抗辩。德国法学家梅迪库斯认为，应当对需要主张的抗辩的适用范围作更大程度上的限制，并尽量将普通抗辩认定为无需主张的抗辩，只有在权利人必须在两种风险之间作出选择，或者必须作出某种个人决策的时候，法律规定一项需要主张的抗辩权才是有意义的；由于违反善良风俗的行为不应得到容忍，因此一项违反诚实信用原则的行为永远构成一种无需主张的抗辩。在成立专利默示许可的场合，权利人对使用人实施权的否认是违背诚实信用原则的，而且也不存在使用人必须在两种风险之间作出选择或因为可能违背良心需要作出个人决策的情事，所以专利默示许可在专利侵权诉讼中属于一种无需主张的抗辩。将默示许可定性为一种无需主张的抗辩的实操意义在于，如果法官从原被告双方的陈述、在案证据等知晓抗辩事实的存在，即使被告未予主张，法院亦得主动适用。

（三）专利默示许可存在的要件事实由使用人承担举证责任

虽然在专利侵权诉讼中，默示许可是一种无需主张的抗辩，但是并不代表使用人无需就默示许可存在的要件事实承担举证责任。恰恰相反，除非根据权利人陈述的事实已经足以认定默示许可的存在，使用人应当就专利默示许可的成就所需要的事实承担举证责任。由于在专利默示许可的情形下不存在明示许可，基于专利权所具有的推定有效的法律效力，如果使用人确实实施了受专利权保护的行为，应当首先推定侵权成立。在这种情况下，使用人必须举证证明存在对专利实施行为的默示许可，才可能推翻对侵权成立的推定。“当被告在侵权诉讼中主张存在默示许可，从而作为其抗辩理由时，他就要承担证明存在该默示许可以及许可的内容的举证责任。”从证明的内容上来讲，由于专利默示许可的情形复杂多样，不同类型的默示许可所需要证明的事实存在很大差异，本文所总结的三项构成要件也仅为一种方向性的指引，使用人应当根据案件的具体情况结合既往判例，进行针对性举证证明。例如，基于产品销售的默示许可，使用人应当主要举证证明产品销售已获授权、所售产品不存在非侵权用途、销售时未附加限制性条件等，而基于许可协议的默示许可，使用人主要应当证明存在对专利所覆盖技术的使用许可、使用人已经支付使用对价、利用嗣后专利权提起诉讼有违诚信原则等。从证明的标准上来讲，美国判例法要求使用人将默示许可证明到表面证据案件（a prima facie case），此后证明责任将转移至原告一方，根据我国民事诉讼法的规定则需要将要件事实证明到高度盖然性的程度。当然，在使用人已经完成举证责任的情况下，如果权利人要进行反驳则提供反驳证据的责任由权利人承担。例如，就基于产品销售的默示许可的要件事实之“不存在非侵权用途”的证明而言，如果使用人证明已售产品或部件是为特定设计及特殊预期用于实施方法等专利，则此后举证责任转移至专利权人，由专利权人举证反驳已售产品存在其他非侵权的用途。对于专利权人的反驳，被控侵权人可继续举证认为这一其他非侵权使用不合理或从商业观点上看不明智。可见，虽然默示许可的要件事实主要由使用人承担举证证明责任，但是根据权利人和使用人在诉讼过程中的攻防，举证责任的承担将可能是一个动态的分配过程，根据诉讼进程由法官根据公平原则进行灵活分配。

四、结语

“并非所有的许可都采用明示和做成文件记录的书面协议方式，许可也可能是默示的。”默示许可是与明示许可并行的一种专利许可方式。专利默示许可包含了一切形式的非明示许可，因而是极为复杂多样的。当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，“类型”化是一种重要的补助思考形式。在一般规则难以构建的情况下，调整对象的类型化是一种重要的法律方法。从专利默示许可的释出方法来看，专利默示许可分为依附基础合同关系的默示许可和构成独立合同关系的默示许可，其中前者又可以划分为依附产品买卖合同、许可协议以及定作合同的默示许可，后者则可以划分为有一定合同关系因素和无直接合同关系因素的默示许可。其中每一种类型的专利默示许可在司法实践中都形成了自己的适用规则。当然，也应当看到专利默示许可类型的开放性，随着司法实践的发展可能会有更多的类型被总结和提炼出来。虽然在决定何时发生专利的默示许可时没有简单的公式，但是既往的司法实践还是显现出了若干相互一致的事实模式，即相对抽象的构成要件的总结仍然是可能的。科学归纳专利默示许可的构成要件是正确适用专利默示许可的关键。所有类型的专利默示许可均具备三个方面的构成要件：权利人与使用人之间就默示许可的授受存在直接的互动关系，存在默示许可的使用对价，以及默示许可的成立符合诚实信用原则的要求。在有关专利默示许可（侵权）的诉讼中，合理配置相关的程序权利和义务，是正确适用专利默示许可的保障。从程序法上来讲，有关专利默示许可的认定主要是一个法律问题，专利默示许可是一种无需主张的抗辩，专利默示许可要件事实的举证责任应当由使用人承担。综上所述，从专利默示许可的概念、性质、类型、构成要件和认定程序来看，合同关系的本质是专利默示许可的全部要义所在，合同关系的进路是准确理解和正确适用专利默示许可的钥匙。

（未经授权禁止转载、摘编、复制及建立镜像，违者将依法追求法律责任）

注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

本公众号定期推送知识产权及竞争政策相关的法律政策与政府文件、最新全球行业信息、国外国防产权动态、原创文章与专家观点、业内高端活动消息、《电子知识产权》（月刊）&《竞争政策研究》（双月刊）文章节选及重磅全文、专利态势发布、中心最新成果发布及相关新闻报道等诸多内容，欢迎各界人士关注！