作者：黄彦钦，中国人民大学法学院博士研究生。

摘要：公平竞争审查例外规定可以使公平竞争审查制度得以兼顾市场公平竞争价值与其他社会价值。例外规定的适用前提是政策措施虽产生排除、限制竞争效果但属于例外规定的范围。在适用公平竞争审查例外规定时，应当评估政策措施的社会净损益，只有能获得最高社会净收益的政策措施，才能在限制竞争的情况下出台。适用例外规定出台的政策措施应当说明适用例外规定的相关情况并在出台后逐年进行评估、调整。

关键词：公平竞争审查；例外规定；利益平衡；适用方法；实施程序

2016年6月1日公布的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》）确立了我国公平竞争审查制度。《意见》设计了公平竞争审查制度的例外规定。为了进一步落实公平竞争审查制度，国家发改委等五部门联合印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（以下简称《实施细则》），专设第四章对公平竞争审查例外情况作出规定。现阶段的公平竞争审查是指规范性文件的起草或制定机关在起草或制定规范性文件过程中，需考虑其对全国统一市场和公平竞争的影响，防止规范性文件排除、限制竞争。

公平竞争审查例外规定是公平竞争审查制度中的调节器，也是公平竞争审查制度与其他国家治理制度的连接点。公平竞争审查例外规定可以避免公平竞争审查制度的绝对化，使审查主体在公平竞争审查时拥有一定的自由裁量权。同时，例外规定让公平竞争价值与其他社会价值得以沟通和平衡，实现社会价值多元化发展。因此，公平竞争审查例外规定对公平竞争审查制度的建设和实施具有至关重要的作用。出于公平竞争审查制度法治化和实践的需要，必须探究公平竞争审查例外规定的实施程序和适用方法，让公平竞争审查例外规定实现从“纸面”到“地面”。

一、评估政策措施的竞争影响

评估政策措施对市场竞争秩序的影响是公平竞争审查的第一步，也是最关键的一步。公平竞争审查制度作用的实现和功能的发挥都系于政策措施竞争影响评估的有效性。一些观点认为评估政策措施的竞争影响就是简单地比对公平竞争审查标准，并非难事。然而，公平竞争审查制度是具有理论奠基的实践创新，应把握审查的要领和制度的理念。

（一）竞争影响的二分性

竞争影响是指对市场竞争秩序产生的影响。任何政策措施都会通过影响宏观或微观经济中的某些要素进而影响市场经济，市场经济的自发性使得政策措施只要不阻碍市场竞争，必然会直接或间接促进市场竞争。不同的政策措施对市场竞争秩序影响不同。一些政策措施旨在促进市场公平竞争，如《实施细则》，会对市场竞争秩序产生积极影响；一些政策措施虽然没有直接促进市场公平竞争，但在实现政策目标的同时并未排除、限制竞争，市场经济的自发性使得这些政策措施也能间接改善市场的竞争秩序；但还有一些政策措施会排除、限制市场竞争，对市场竞争秩序产生消极影响。

（二）正确认识公平竞争审查标准

公平竞争审查制度的建立目的是规范政府行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。因此，在进行公平竞争审查时，重点是关注产生消极竞争影响的政策措施，而非关注政策措施对市场公平竞争的促进性。《意见》对政策措施进行公平竞争审查时提出了4项标准：“市场准入和退出标准”“商品和要素自由流动标准”“影响生产经营成本标准”和“影响生产经营行为标准”，并具体规定了18条“不准”。《实施细则》进一步列举了18条“不准”的具体行为表现。“不准”清单体现出公平竞争审查对政策措施消极竞争影响的关注，与制度建立目的相契合。

除了4项审查标准之外，《意见》还禁止各地区、各部门在没有法律、法规依据的情况下制定减损市场主体合法权益或者增加其义务的政策措施；禁止违反《反垄断法》，制定含有排除、限制竞争内容的政策措施。这两项“禁止”可以视为“权益保护、义务负担标准”和“遵守反垄断法标准”。作为《意见》的明确要求，在进行公平竞争审查时，必须考虑这两项标准。

《实施细则》为了更好地落实公平竞争审查制度，列举了18条“不准”的具体表现形式，但其明确规定18条不准“包括但不限于”这些表现形式。因此，构成这些行为的政策措施应当认为具有消极竞争影响，违反公平竞争审查要求；但不能仅因为不构成列举的表现形式而认为政策措施一定不具有排除、限制竞争效果。如政府为个别企业提供信贷担保或优惠利率贷款的行为，虽然不在《实施细则》列举的具体表现行为中，但仍应认为属于违反“影响生产经营成本标准”的“不得违法给予特定经营者优惠政策”的情况。

（三）对SCP范式的借鉴

产业组织经济学的“市场结构—市场行为—市场绩效”范式（SCP范式）一直是主流竞争分析框架。从哈佛学派到芝加哥学派，再到后芝加哥学派，SCP范式内在因果关系争论从未停止。在利用公平竞争审查标准评估政策措施的竞争影响时，可以借鉴SCP范式的分析思路。

市场结构、市场行为和市场绩效三者是一种互为因果的关系，何者为因，要看政策措施最先直接影响三者中的哪一要素。一项政策措施可能同时对市场结构、市场行为和市场绩效产生直接的负面影响，这种政策措施必然不符合公平竞争审查的要求。同时，也可能一项政策措施只直接影响三个要素之一，而未对另外两个要素产生直接影响，例如“违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息，为经营者从事垄断行为提供便利条件”直接影响市场行为，并未对市场结构和市场绩效产生直接影响，但其对经营者市场行为的影响会使得经营者的市场地位发生变化，进而可能影响市场结构，引发寡头和垄断，最后导致市场效率下降。虽然这种因果关系并不是绝对的，但出于对经营者公平竞争权的保护也不应该影响经营者的市场行为。因此，任何违反公平竞争审查标准的政策措施均不得以未对市场结构或市场绩效产生负面影响为由免责。

二、判断政策措施是否属于公平竞争审查例外规定的范围

公平竞争审查例外规定的适用前提是政策措施具有消极的竞争影响。如果政策措施不会排除、限制竞争，则表明政策措施可以同时实现政策目标和公平竞争价值，是一种社会价值兼容的状态。此种情形下，公平竞争审查已经完成，不需要适用公平竞争审查例外规定。只有当政策措施的实施会产生排除、限制竞争的效果，即具有消极竞争影响时，才需判断政策措施是否属于公平竞争审查例外规定的范围。

（一）公平竞争审查例外规定的范围

当前，公平竞争审查例外规定的范围是“为维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设的”“为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的的”“为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益的”和“法律、行政法规规定的其他情形”。例外规定作为公平竞争审查制度利益平衡的机制，是协调市场公平竞争价值与其他社会价值的工具，体现制度设计者对社会价值的权衡。随着社会的发展变化，体现多元社会价值的例外规定的范围注定需要随之不断调整。

现阶段公平竞争审查例外规定范围的体系结构，即国家安全、社会保障和社会公共利益加兜底条款，引来了不少批评。学界认为社会保障属于社会公共利益，不应将其单独作为一项独立标准。然而，规则的生命力不在于单纯的“理论理性”及概念思辨，而是不断保持对现实世界的开放性与互动性。尽管社会保障属于社会公共利益的内容，但如果将社会保障目的独立成一条标准更有利于社会保障目的之实现，则并不为过。在党的十九大工作报告中，习近平总书记指出，“让贫困人口和贫困地区同全国一道进入全面小康社会是我们党的庄严承诺”。“确保到二○二○年我国现行标准下农村贫困人口实现脱贫，贫困县全部摘帽，解决区域性整体贫困，做到脱真贫、真脱贫”。可见扶贫开发在当前国家和社会发展阶段的重要性。面对中国当前的贫富差距现实和财富分配格局，市场竞争的公平性在贫困人口的公平问题面前显得无足轻重，因此，正义的天平倒向社会保障一边。将社会保障目的从社会公共利益中独立出来可以凸显社会保障的现实重要性，明确公平竞争审查中应对社会保障给予的权重，有利于实现扶贫脱贫的目标。因此，公平竞争审查例外规定将社会保障目的独立出来是一种符合中国国情的制度构建。

（二）对政策目标的把握

判断政策措施是否属于公平竞争审查例外规定的范围应当准确把握政策措施的实施目的。不能当然地认为凡是有利于实现国家安全、社会保障和社会公共利益的政策措施都属于例外规定的范围，而应当以政策措施的实施目的为依据，以直接性、针对性和关键性为标准，这其实也是《意见》和《实施细则》例外规定中“为维护”“为实现”的题中之义。直接性是指政策措施是以维护和实现国家安全、社会保障和社会公共利益为直接目的，而不是间接效果；针对性是指政策措施的出台是针对危害和损害国家安全、社会保障和社会公共利益的现实问题；关键性要求维护和实现国家安全、社会保障和社会公共利益是政策措施的关键目标和主要目的，而不是次要目标。大部分的政策措施都有间接改善国家利益和社会公共利益的作用，但它们的直接目的往往是加强行政管理、方便行政管理或规范行政工作等，并非针对危害国家安全、社会保障和社会公共利益的现实问题。它们的主要目标也不是维护和实现国家安全、社会保障和社会公共利益，如山西省太原市住房和城乡建设委员会于2016年2月3日下发的《太原市住建委关于进一步规范施工图审查工作的通知》（并住建字[2016]35号），这些政策措施不属于公平竞争审查例外规定的范围。

三、计算政策措施的净损益

政策措施不满足公平竞争审查标准的要求便会损害市场公平竞争价值，损害消费者和经营者利益，但其属于公平竞争审查例外规定的范围，因此具有其他国家利益和社会公共利益。无论是消费者利益、经营者利益，还是国家利益、社会公共利益都是法律保护的利益，正义的天平倾向何方必须进行利益的衡量。

政策措施的净损益=国家利益或社会公共利益增加值×成功概率－国家利益或社会公共利益损失值×失败概率－（消费者利益损失值＋经营者利益损失值）×成功概率＋（消费者利益增加值＋经营者利益增加值）×失败概率。“国家利益或社会公共利益增加值”是指与不实施政策措施相比，在政策实施成功的情况下，国家利益和社会公共利益的增加量；“成功概率”是指政策实施成功的概率；“国家利益或社会公共利益损失值”是指与不实施政策措施相比，政策实施失败的情况下，国家利益和社会公共利益的减少量；“失败概率”是指政策实施失败的概率；“消费者利益损失值”和“经营者利益损失值”是指与不实施政策措施相比，在政策措施实施成功的情况下，消费者利益减少量和经营者利益减少量；“消费者利益增加值”和“经营者利益增加值”是指与不实施政策措施相比，在政策措施实施失败的情况下，消费者利益增加量和经营者利益增加量，值得注意的是这种情况下的消费者利益和经营者利益不一定增加，若减少，则带入负值计算。

若此等式计算出的数额为正，则实施政策措施将获得社会净收益；若数额为负，则实施政策措施将招致社会净损失。若有多个实现政策目标的备选方案，则应依次计算净损益，选择实施净收益最大的政策措施。

这种政策措施净损益的计算方法可以将《意见》和《实施细则》中“对实现政策目的不可或缺”和“不会严重排除和限制市场竞争”的要求予以量化，降低公平竞争审查例外规定适用的不确定性和随意性。“对实现政策目的不可或缺”的量化表现为通过比较政策措施实施前后的社会净损益以及多种可选方案的净损益择优选择最优方案；“不会严重排除和限制市场竞争”的量化表现为经营者利益和消费者利益在政策实施前后和不同方案中的增减变化。

四、说明适用例外规定的相关情况并逐年进行评估、调整

公平竞争审查制度以自我审查为主，因此更需要社会监督，而社会监督的基础是信息公开，所以，对例外规定的适用必须进行说明，并接受社会和上级机关的监督。由于政策措施往往具有时效性，随着社会情况的变化，政策措施的损益结构也会发生变化，一些原本获得社会净收益的政策措施开始成为社会的负担。因此，对适用例外规定的政策措施实施期限进行明确，并逐年评估其实施效果显得非常重要。逐年评估可以及时发现已达到或不能达到政策目的和产生社会净损失的政策措施，以便对其进行调整或停止执行。《意见》和《实施细则》要求“明确实施期限”，“适用例外规定的，应当对符合适用例外规定的情形和条件进行详细说明”，“政策制定机关应当逐年评估适用例外规定的政策措施的实施效果，形成书面评估报告。实施期限到期或者未达到预期效果的政策措施，应当及时停止执行或者进行调整。”

五、结语

公平竞争是社会主义市场经济制度的基础，也是公平与正义基本价值的表现。中国经济改革进入攻坚期和深水区，市场公平竞争秩序的建立、维护和改善是制胜关键，公平竞争审查制度的建立和实施正当其时。公平竞争审查例外规定承载着实现多元社会价值的功能，发挥着公平竞争审查制度与其他社会制度的沟通作用，例外规定实际上决定着公平竞争审查制度的实施效果。因此，必须按照规范的程序适用公平竞争审查例外规定。首先，评估政策措施的竞争影响，判断政策措施是否属于公平竞争审查例外规定的范围。其次，评估政策措施的净损益。最后，在政策措施出台时说明适用例外规定的相关情况并在出台后逐年进行评估、调整。在公平竞争审查制度的相关文件中应当明确并细化公平竞争审查例外规定的适用范围、程序和方法，探索建立既有利于实现公平竞争审查制度目标又能实现多元社会价值平衡并具有可操作性的公平竞争审查例外规定。

原文发表于《中国市场监管研究》2019年第11期。

文章来源 | 学术之路

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