导语

笔者近日办理了一个继承权纠纷案件，案件顺利办结后，因为老人何老太切身的担忧，引起了笔者对父母向子女赠与房产后居住权问题的思考。

案 例

委托人是何老太的儿子，一位沉默寡言的中年男子张大某。张大某若干年前谈过一段恋爱后却无缘婚姻，至今孑然一身。张大某的母亲何老太早年失去丈夫后，于八十年代末带着两个年幼的儿子张大某和张小某嫁给了林某。林某与前任妻子也有两个儿子。何老太与林某结婚后，带着张大某、张小某一家四口生活在一起。1996年，何老太与林某共同购买了位于烟台市芝罘区某街道的“房改房”一套，登记在林某名下，购房款是由已经参加工作的张大某所出。时隔不久，林某患病，脾气变得古怪暴戾。孝顺的张大某不仅伺候病榻左右，还要忍受林某的打骂，生活过的苦不堪言、一度想要轻生。好在林某念及张大某的照料，在去世前办理了公证遗嘱，将与何老太所购“房改房”中属于自己的份额由张大某继承。后林某去世，其与前妻生育的两个儿子不认可遗嘱，遂发生诉讼。

案件处理过程中，各方当事人达成了一致调解意见，确定张大某继承林某房产份额。何老太也因年事已高，想把自己对涉案房屋所有的产权份额赠与给张大某，这样不仅可免去何老太将来可能出现的继承问题，并且节省费用，更有利于儿子张大某组建家庭。案件结束后，张大某顺利将原属于母亲和继父的房屋过户到自己名下。

房子过户了，母亲不踏实了。这个房子可是何老太唯一的住房！现在已经过到了儿子名下，万一儿子将来成家后不让自己住，自己岂不是要露宿街头了吗？有没有一个好办法解除何老太的后顾之忧呢？

设立房屋居住权

保障母亲赠与房产后的住房问题

撰写此文时，离《民法典》生效仅一月有余。《民法典》出台之前，何老太将其房屋赠与儿子后，其在原房屋内居住终老的愿望确实无法通过现有的法律制度去保障，因此即使有很多父母去世后会有子女们打继承官司，我们律师也对能否建议老人在世时将房屋过户给子女持及其慎重的态度。

但是《民法典》出台之后，何老太的愿望即可以通过设立居住权去进行保障，即：何老太可以与张大某先签订一份设立居住权的合同，约定在何老太将房屋过户给张大某之后，在有生之年享有对于该房屋的居住权。《民法典》生效后，张大某应对于该合同设立的居住权为母亲办理居住权设立登记。由此，既可以满足何老太在世时将自己名下的房屋所有权转移给张大某的意愿，又能够保障何老太在失去房屋所有权之后，不至于被张大某或者其将来的妻子赶出去，或者张大某将房屋出卖后新的房屋所有权人向何老太主张腾房的权利，使得何老太老无所居。

《民法典》对居住权的规定

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第三百六十六条居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住需要。

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第三百六十七条设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

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第三百六十八条居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

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第三百六十九条居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

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第三百七十一条以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。

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第九百四十五条第二款业主转让、出租物业专有部分、设立居住权或者依法改变共有部分用途的，应当及时将相关情况告知物业服务人。

根据上述法律条文，何老太可以与儿子张大某签订关于居住权的协议。

居住权的性质

居住权规定在《民法典》第二编“物权”第三分编“用益物权”的第十四章，其性质属于用益物权，也就是对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。《民法典》出台前，对房屋拥有居住权的主体主要有两类，一是房屋所有权人，二是房屋租赁合同中的承租人。那么本文所讲的的居住权和房屋所有人的居住权以及承租人的居住权从权利性质上有哪些区别？以下是对三种“居住”权利的分别介绍：

《民法典》规定的居住权属于用益物权，指权利人按照合同约定或遗嘱，对他人的房屋享有占有、使用，以满足生活居住的需要的权利。作为用益物权的居住权是在他人房屋之上设立的，是房屋所有权权能分离的结果。

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房屋所有人享有在自己房屋居住的权利，这种权利是基于物权而取得的私人所有权，即私人对自己的房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利。

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从法律规定的权能看，法定居住权和租赁合同中的承租人享有承租房屋居住权利类似，都是对他人的房屋享有占有和使用的权利。

但值得注意的是，从立法体系看，关于居住权的规定路径是：物权——用益物权——居住权，而房屋承租人对租赁房屋的权利规定路径是：合同——典型合同——租赁合同。这意味着，两者虽然都对他人的房屋拥有“居住权”，但是此居住权非彼居住权，即：居住权是用益物权，属于对世权、绝对权，居住权人对他人的住宅具有较强的支配力和排他性，其效力仅次于所有权。基于这种用益物权，权利人不仅能占有他人住宅，并以居住为目的使用他人住宅，还能排除他人对住宅的不法妨害。而租赁权是债权，是对人权、相对权，支配力比较低，承租人只能在一定程度上对租赁物进行占有和使用，并且这种占有和使用的权能不仅受到法律限制，还受到出租人意志的严格限制，甚至依附于出租人的意志。

如何为何老太起草一份居住权合同？

居住权合同的主体是谁？

合同主体中的一方当事人为房屋居住权人，与居住权人相对的另一方当事人为房屋所有权人。居住权人一般应为自然人，且应该是本人。《民法典》对居住权的立法目的是为了本人生活居住之需，为非自然人设立居住权不符合立法本意。

本文案例中，即应为儿子张大某和母亲何老太。

需要强调的是，假如房屋是所有权人的夫妻共同住宅，则应由共有人共同作为合同主体。

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居住权合同的标的物是什么？

居住权合同的标的物应为住宅，否则无法办理居住权登记，也就无法设立居住权。农村宅基地房屋、商住两用公寓是否可作为住宅设立居住权尚不明确，需要考虑不动产登记机构是否同意办理居住权登记，目前尚无相关文件出台。另外，一个住宅中能否设立多个居住权也尚不明确。

本文案例中，居住权合同的标的物即应为张大某通过继承和接受何老太赠与而取得百分之百产权的房屋。居住权合同中，应当将房屋地址、房产证号、登记所有权人、房产建筑面积、装修情况、房产结构等具体信息进行明确。

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居住权的期限如何约定？

《民法典》未限制居住权期限，但在为当事人起草居住权合同是需要考虑与住宅的期限相关联，而住宅的土地使用权期限依法可延长，相当于没有上限，因此居住权期限也应当是没有上限的。在没有上限限制的情况下，居住权的期限要紧密围绕当事人设立居住权的目的作出约定。

本文案例中，何老太与儿子张大某约定居住权的初衷是因为其已在有生之年将自己唯一的住房赠与了儿子。对于儿子将来是否会尽孝道、赡养自己，何老太并没有太多的担忧，但是儿子早晚是要成家的，在众多的不确定因素中，为自己有房可住寻求一份法律的保障，在《民法典》即将生效的现在，已经可能实现。因此，何老太与儿子可以约定居住权的期限是“自居住权设立开始，至何老太去世时止”。

另外，居住权还存在于离婚后弱势方保护、婚姻财产约定、以房养老、公租房等应由场景中。以离婚后的弱势方保护为例，离婚后没有住房的一方可以借居住权制度，实现不取得所有权的“住有所居”，这类居住权的期限可以约定为该方居住至“再婚时止”。

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居住权合同能否口头约定？

《民法典》第三百六十七条明确规定：设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

根据上述规定，居住权合同不能口头约定，应采取书面形式。并且，仅有合同约定不行，还要到不动产登记机关进行居住权登记。居住权设立的时间是登记时间而不是双方签订合同的时间，没有登记不产生居住权设立的法律效果。

另外，居住权合同的双方当事人一般存在亲属身份等特殊关系，目的是为了体现对居住权人的住房保障，不同于一般的商业交易，因此合同无需约定得过于复杂。按照《民法典》第三百六十七条的规定，将必须具备的条款进行明确、抓住重点即可。

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