【作者】卢有学（西南政法大学法学院，教授）；卢钇熹（西南政法大学法学院）
【来源】北大法宝法学期刊库《学术交流》2020年第9期（文末附本期期刊法学要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：我国目前在一罪与数罪上的争论不休，很大一部分原因在于没有将一罪与数罪的判断统一于同一维度中来考虑。为了确定一罪与数罪的区分维度，宜在同类客体和一般客体之间设置“同质客体”层级，并可以此为基础构建起累进犯模型。具体而言，累进犯模型是对目前的一罪体系进行统一维度的类型化，即以同质客体为基础，分别将行为、罪质、罪量作为累进对象和考察要素，设置三种累进类型，即行为累进犯、罪质累进犯、罪量累进犯。其中，行为累进犯包括同质客体的牵连犯、连续犯、吸收犯和同质客体的想象竞合犯，罪质累进犯包括结果加重犯和转化犯，罪量累进犯包括继续犯和徐行犯。具体的罪数判断原则是，符合累进犯模型的复杂形态行为可以评价为一罪，而不符合该模型的异质客体的想象竞合犯和异质客体的牵连犯则应判断为数罪。
关键词：同质客体；罪质；累进犯；一罪；罪数判断
如果说对于犯罪构成的考量涉及罪的内部构造问题，那么，罪数的判定则属于罪与罪之间的关系问题，即罪的外部联系问题。我国目前在一罪与数罪上的争论不休，很大一部分原因在于没有将一罪与数罪的判断统一于同一维度中来考虑，因而才出现了这种现象：从不同的罪数判断立场所作的分析均具有合理性，但将各“一罪类型”的集合归纳到一罪体系中时，却出现了种种不同程度的难以在逻辑上自洽的问题。
基于此，笔者提倡将一罪与数罪的判断统一于同一维度之中，提出“累进犯”模型，即以一罪体系下的各个“一罪形态”为基础材料，对“累进犯”进行初步的理论模型构建。需强调的是，笔者构造的“累进犯”模型更多是为了提供一种形式类型化理念，一种思维导向型的解决罪数问题的方式。整套思维模型的主要运作方式是，对呈现复杂形态的各一罪形态进行重新分析，将其归入新的一罪类型体系即“累进犯”模型下，符合该模型的行为所涉及的罪数即为“一罪”。“累进犯”模型旨在为一罪与数罪的区分和判断提供一个确定的检验分析平台，而并非对一罪类型进行实质意义上的新理论分类。
一
罪数区分维度中的三个关键问题
在罪数区分维度中，存在三个呈递进关系的关键问题：第一，在数罪与一罪之间，需要寻找一个明确的罪数判断标准。第二，在一罪体系内部，呈现复杂形态的一罪宜在同一维度下进行合理的类型化，以明确体现其“一罪”属性。第三，在一罪形态中，应当明确区分自然意义上的行为与规范意义上的行为。
（一）从数罪到一罪：罪数判断标准宜如何确定
区分一罪和数罪，就是要确定寻找到一个明确统一的罪数判断标准。罪数判断标准不仅仅是为本身的理论学说服务，更应当具有解决实务中罪数判断难题的现实价值。
“罪数判断标准”实质上解决的是用什么作为罪数判断的标准依据来区分数罪与一罪的问题。目前我国的罪数判断标准尚未统一，一罪与数罪之间的界分标准众说纷纭，在理论上大致包括：以行为人的行为个数为标准的行为标准说，根据对“行为”理解的不同，又分为自然行为说和法律行为说；以侵害法益的个数为标准的法益标准说；以因果关系个数为标准的因果关系标准说；以犯罪意思的个数为标准的犯意标准说；以犯罪行为触犯法条的个数为标准的法规标准说；以犯罪行为符合三阶层中“构成要件符合性”阶层的法定构成要件的次数为标准的构成要件标准说；本来具有数个符合构成要件的行为但刑法规定为一罪或适用上以一罪处断的广义法律要件说；等等。
以上各学说各自所指向的核心，实际上只是犯罪的某部分要素，各学说或多或少地存在“以偏概全”的缺陷。为了克服该缺陷，学者们又提出了“混合标准说”，兼取犯意、行为、结果等各种混合要素成分。我国学界普遍认同的是“犯罪构成标准说”。该说与混合标准说、构成要件标准说不同，它以我国四要件犯罪论体系为基础，认为罪的个数是由具有统一性的犯罪构成有机整体来决定，符合数个犯罪构成的为数罪。
笔者认为，应当在犯罪客体的范畴内寻找罪数判断标准。在犯罪构成中，最核心的要件是“客体要件”。一个犯罪的形态、行为表现、犯意变化等无论多么复杂，最终都会指向一个确定的核心，既犯罪客体。犯罪客体是对具体犯罪的社会危害性以及该社会危害性的类型、程度的高度经验性概括，是对犯罪构成的客观方面、主观方面、主体要件的高度抽象，是一个行为之所以被规定为“犯罪”的内核所在，是犯罪行为本质特点的抽象体现；同时，根据犯罪客体层级的不同而呈现出显著的“界分性”，从而起到区分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。
目前理论界中存在着对于犯罪客体概念的批评，这类批评大多数集中在对犯罪客体概念理解的立场差异上，以及认为对该概念的强调容易导致对犯罪构成要件中的行为和其他构成要件的忽略。对此，笔者认为：前者由于观点立场差异而导致概念理解上的差异，这一点无可厚非；而后者认为对犯罪客体概念的强调“忽略了犯罪构成要件中的行为和其他构成要件”，这种批评却是不成立的。
在罪数判断的第一步就考虑犯罪客体要素，非但不是对犯罪构成之其他要件的忽略，反而有助于厘清犯罪行为整体所侵害的社会关系和社会利益，有助于重点把握犯罪的抽象性特征。犯罪客体并非都源于法律的明示性规定，但实际上已经蕴含在了我国立法当中，作为一个以“根据被侵犯的社会关系来指明犯罪的类型化特征”这种形式固定下来的抽象经验。犯罪客体在立法中的表现形式是多种多样的，例如：通过对犯罪行为的描述来表现，如“盗窃行为”侵犯的客体是他人的财产权；通过对调整一定社会关系的法律规范的违反来表现，如“交通肇事违反交通运输管理法规”表明侵犯的客体是交通运输安全；寓于被侵犯的相对人或犯罪对象的物质表现当中，如“报复陷害罪中的被侵犯对象是控告人、申诉人、批评人和举报人”表明侵犯的客体是公民的控告、申诉、批评和举报的权利，“出售出入境证件罪中的犯罪对象是国家批准发放的真实出入境证件”表明侵犯的客体是国家对出入境证件的管理秩序。
通过犯罪客体来抓住犯罪的核心本质，进而分析、确定具体犯罪背后的真实行为性质，有助于防止被复杂的行为表象所迷惑。因此，将具有高度类型化特质的犯罪客体作为罪数判断依据，在犯罪客体与罪数之间建立关联，具有实质合理性。
（二）一罪体系的内部：类型划分维度可否予以统一
一罪体系的内部构造，主要由一罪的类型划分来决定。关于一罪的类型化问题，主要有两点，一是明确对“一罪原因”的理解，二是确定一罪类型的划分方式。首先，明确什么为“一罪原因”，是确定一罪内部划分方式的前提。
1.“一罪原因”的理解
所谓“一罪原因”，即为什么要将该具体犯罪行为认定为一罪。由于一罪体系内部的“一罪原因”存在着不同理解，导致了一罪类型划分的差异。想象竞合犯的一罪原因是“一个自然行为”触犯了数个不同罪名，牵连犯的一罪原因是前后行为之间的“牵连关系”，吸收犯的一罪原因是轻行为与重行为之间的“依附与被依附关系”，连续犯则是连续的“数个性质相同的犯罪行为”。
需要澄清的是，实质的数罪，应当是在客体要件、犯罪客观方面、犯罪主观方面和主体要件上都具有规范意义上的独立性的数个犯罪行为。当外观上符合了复数的犯罪构成，但在客体要件、客观要件或者主观要件方面存在规范意义上的重合时，都不能直接认定为满足了数个犯罪构成，需要进一步分析。
在上一部分中，笔者论述了将犯罪客体作为罪数判断标准的理由，那么作为包含于罪数判断问题中的“一罪原因”，与单一犯罪客体之间显然有着极大的相关性。
2.一罪类型的划分方式
我国一罪体系中的类型存在“四分法”“三分法”“两分法”等多种不同的划分方式。但综合来看，它们只是被赋予了一种外观形式上的类型化，并没有置于一个较为统一明确的维度中进行区分。如果对一罪标准没有一个准确的把握和统一的认定，容易导致对不同的一罪形态产生错误理解或错误认定。
一罪的类型基于不同的理论而呈现不同的划分情形。目前国内认同度较高的“三分法”中，也存在不同观点，例如：第一种观点将一罪类型分为实质一罪、法定一罪和处断一罪。第二种观点按照罪数判断的逻辑进程，将一罪类型分为单纯一罪、法定一罪和处断一罪。第三种观点将一罪类型分为单纯的一罪和复杂的一罪，复杂的一罪中又分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。第四种观点将一罪划分为一行为在刑法上规定为一罪或处理时作为一罪的情况、数行为在刑法上规定为一罪的情况、数行为在处理时作为一罪的情况。
就上述“三分法”的第二种观点来看，学者认为从单纯一罪到法定一罪、再到处断一罪是对罪数层层递进的判断过程。通说对罪数形态的分类并非完全依照犯罪构成，而是依次进行自然标准、立法标准、司法标准“三重标准分类法”：首先，实质一罪，是以自然标准考察犯罪是否只有单一自然行为；其次，法定一罪，是对于不满足实质一罪的数个行为以立法标准加以考察；最后，处断一罪，是以司法标准考察不满足法定一罪的数个行为之间是否存在某种可以根据经验法则进行类型化的关系。可见，该种一罪类型化方式并非置于统一的维度中进行划分。但是，作为“三分法”下所分出的三种一罪类型，为何要以递进关系进行判断，而不考虑采用同一维度下的平行关系呢？
3.一罪体系划分维度统一的必要性与可能性
运用一个统一的维度来对一罪体系进行类型化，具有必要性与可能性。
就必要性而言，我国的罪数判断标准和一罪类型划分之间的关系较为疏离，甚至出现了后者项下存在的问题反过来干扰、反制前者的尴尬局面。这一点在“处断一罪”中体现得较为明显。以牵连犯为例，牵连犯的决定性特征是数个行为之间存在牵连关系。传统学说认为，牵连关系既存在于行为人的客观方面，又存在于行为人的主观方面。也有学说认为，牵连关系必须是在社会生活中具有发生的通常性和较高的并发性的，具有类型化的特点。例如，为了实现故意杀人这个目的而持有枪支，为了冒充国家工作人员招摇撞骗而伪造国家印章，等等。但是，如何认定“通常性”、“并发性”和“类型化”等与经验法则密切相关的判断标准，基于个体社会经验的差异，不同的人会持有相异的看法，因而在司法实践中很可能出现判断标准不一的问题。当部分人基于各自不同的社会经验而将数行为之间的关系排除在牵连关系之外时，则数行为不属于作为一罪处理的牵连犯，进而可能被认定为数罪。最终，这种在对一罪体系的类型划分中的某一要素的理解上存在着的差异，不仅影响到具体行为是否可以放入某个特定一罪类型的“篮子”中，同时还可能直接影响到对该行为涉及罪数的认定。
就可能性而言，实际上，一罪类型划分是明确的罪数判断标准下“水到渠成”的产物。学者指出，一罪分类标准可以有多种，但需要把握以下两点：第一，罪数分类的意义应当统一于罪数的意义中；第二，罪数分类应力求理论概括性与刑法规定性，易于把握。首先，罪数判断标准是“一罪原因”的上游问题，而明确“一罪原因”又是一罪类型划分的前提，那么可以说，罪数判断标准直接通向并影响着一罪类型的划分。其次，在明确了“一罪原因”的前提下，将“一罪原因”作为对一罪体系进行类型化划分的维度，划分出具有平行关系的不同的一罪类型。最后，检验各平行的一罪类型是否达到全覆盖程度，各类型与其项下的各一罪形态之间是否具有从共性到个性的严谨逻辑关系，同类型的一罪形态之间是否具有合理的共通性和明确的区分性。
（三）一罪形态下的要素：自然意义与规范意义上的行为应明确区分
在罪数判断问题中，还有一个很重要的问题是将自然意义上的行为与规范意义上的行为进行明确区分，避免混淆。一个自然行为可以分解为数个规范意义上的行为，同时具备不同的犯罪客体。但一个规范意义上的犯罪行为，只能对应一个犯罪客体。
所谓规范意义上的行为，体现在具体罪的内部，表现为在刑法分则的具体条文中将构成某一犯罪的自然行为抽象化为“一个犯罪行为”。例如，抢劫罪中的“抢劫行为”，在规范意义上被抽象化固定为一个犯罪行为，而在自然状态下至少是两个行为——“暴力、胁迫等带有人身强制性的行为”和“劫取行为”，缺少任何一个自然行为，规范意义上的抢劫行为都不能成立。而作为处于罪之外部的罪数认定问题，也需要尊重刑法分则在不同章节对同一犯罪行为的规定。
笔者认为，“禁止重复评价”和“充分评价”的对象，指的是规范意义上的犯罪行为，而非自然行为。一个具有数个规范意义的自然行为，应当被评价为刑法上的“数个行为”。作为“实质的一罪”类型的想象竞合犯就涉及了“一个行为”，且该“一个行为”所指向的是自然行为。想象竞合犯，在外观上是“一个自然意义的危害行为”，但在实质的规范意义上应当被评价为“数个犯罪行为”。换句话说，“一个自然行为”是构造想象竞合犯的原始材料，但想象竞合犯最终指向的是“数个罪名”，对应着数个规范化的犯罪行为和数个犯罪客体。以原始材料的数量来决定罪数是不合理的，应当以经过法律处理认定后的犯罪行为整体所指向的客体之数量总和来决定罪数。
有观点认为，对想象竞合犯进行数罪认定，可能存在重复评价的弊端。实际上这种弊端并不存在，相反，想象竞合犯的“从一重处断”原则存在“不充分评价”的问题。假如，在国家博物馆中，行为人朝参观者甲开一枪，此举不仅杀害了甲，还将甲身后的一个价值连城的古董击碎。此时，该自然意义上的射击行为就被刑法规范分解为两个规范行为意义上的犯罪行为，即“故意杀人行为”和“间接故意毁坏财物的行为”，二者的犯罪客体分别是甲的生命权和国家的财产权，每个犯罪客体带动的是以它自身为核心的一套犯罪构成。为何要在规范评价上停留于对人的生命权的保护，而不保护国家的财产权呢？此时对被侵害的两种客体均予以保护，又何来重复评价之说呢？
由此可见，在一罪体系中，我们仍然应当尊重经由刑法规范固定下来的、以犯罪客体作为犯罪行为类型化区分之标准的罪数认定形式，而不能转而以自然行为来认定罪数。所以，将想象竞合犯外观上的“一个自然行为”拿来冲击规范层面的罪数认定，是否真的合理呢？答案应该是否定的。
那么，能否找到一个统一确定的维度，它既能够作为罪数判断标准，指导一罪与数罪的区分，又能够贯穿延伸到一罪体系中进行类型化指导，帮助梳理一罪体系的内部划分问题呢？在下文中，笔者将把罪数判断标准问题与一罪类型划分问题统一起来，提出一套新型的思维模型。在此之前，笔者将从该思维模型的核心与基础，也就是“犯罪客体”入手，来展开论述。
二
罪数判断问题新解：犯罪客体
（一）犯罪客体对罪数判断的作用
犯罪客体是确定与区分犯罪行为的社会危害性质、衡量犯罪行为危害程度的核心要件，尤其是在犯罪行为呈现复杂形态时，犯罪客体在行为性质的区分界定上有着关键性的作用。复杂犯罪可能呈现出复杂的罪数形态，但万变不离其宗，复杂犯罪的罪数不应当简单地由其行为的数量、犯意的数量来决定。而从“犯罪构成标准说”角度看，在存在复杂罪数形态的情况下，当同一行为或同一犯意在数个犯罪构成中被重复使用时，难以回答该行为应当被评价为一罪还是数罪。
笔者认为，在罪数上呈现复杂形态的犯罪，其罪的个数应当由行为所侵害的犯罪客体情况来决定。由于犯罪客体是犯罪构成的核心和犯罪性质的抽象概括，所以其具有初步判断罪质的功能。如果能够透过犯罪行为的表象，把握住复杂行为整体背后所侵犯的所有犯罪客体，则行为整体所涉及的罪数可由犯罪客体的数目来体现。因此，必须将犯罪客体置于罪数判断方法中的首要位置。同时，应当明确，作为判断罪数之通说的“犯罪构成说”，也并非面面俱到之说，而应当是一种以犯罪客体为核心、围绕犯罪客体来展开犯罪构成与罪数之关系的学说。
（二）犯罪客体的新层级：同质客体
1.同质客体的提出
犯罪客体按照从高到低的层级，分为一般客体、同类客体和直接客体。其中，同类客体是指某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。我国刑法分则每一章的章名均明文规定了同类客体，因而每种犯罪的犯罪构成中都应包括有刑法明文规定的同类客体。同类客体当中各种不同的社会关系，往往具有相同或相近的性质。例如，生命权、健康权、人身自由权、人格名誉权等，都与人身直接相关，归属于人身权范畴，当这些具体权利受到杀人、伤害、非法拘禁、侮辱诽谤等犯罪的危害时，人身权就是这些犯罪所侵害的同类客体。在“同类客体”的类型化作用下，我国刑法分则把犯罪分为十大类，形成了科学的体系分类，把各种不同的犯罪从性质和危害程度方面互相区别开来。
每种犯罪的同类客体都具有法定性，每种犯罪至少对应着一个法定的同类客体。但是，刑法规范仅将犯罪的同类客体通过分则的体系章节进行法定化，而对于直接客体并没有明文规定。在没有具体的立法或司法解释的情况下，往往需要通过对该种犯罪的客观方面要件、主观方面要件和主体要件的综合分析和抽象评价，再结合公众所能接受和认识到的常识、常理、常情等社会普遍经验，才能将直接客体确定下来，由此赋予直接客体以稳定性、确切性和社会生活符合性、适应性的特性。
复杂罪数形态问题的争论与“同类客体”密切相关，且往往产生于刑法分则不同章节罪名之间的内在牵连交叉关系，而“同类客体”却因为先天受到刑法分则既有体系章节的形式限制，而最多只能置于“章”的意义下进行探讨。在实际的案件发生过程中，具体犯罪发生的情形较为复杂，犯罪手段和犯罪后果都有可能超出法律所规定的罪状范围，或者说，即使运用多个法律条文，也难以将具体犯罪行为完全评价到位。
因此，笔者在一般客体和同类客体之间，插入一个新的层级，即“同质客体”。同质客体是置于刑法分则不同章、但彼此间存在着某种贯通融合可能性的犯罪客体的集合。“同质客体”概念旨在扩大犯罪客体之间的关联可能性，以提高法条的灵活适用性，帮助解决实务中的罪数认定问题，为司法人员提供一种整体性地把握复杂犯罪行为的实际性质的方法，尽量减少因生硬理解刑法条文字面含义而导致的机械地认定犯罪的情况。
同质客体的范围大于同类客体，在犯罪客体中所处的层级也高于同类客体。它解决了同类客体仅能跨越刑法分则之“节”的局限问题，将分类跨越了刑法分则之“章”，以寻求不同直接客体之间的实质联系性，具有更强的现实适应性。这种跨越了“同类”、具有实质联系性、具有融合贯通可能性的客体，即是“同质客体”。例如，在实际案件中，可能呈现出“人身权性质的同质客体”形态的犯罪有猥亵儿童罪与虐待罪（也是同类客体）、危险驾驶罪与寻衅滋事罪、聚众斗殴罪与故意伤害罪、爆炸罪与故意杀人罪、抢劫罪与故意伤害罪、暴力危及飞行安全罪与故意伤害罪、传播性病罪与故意伤害罪、生产销售劣药罪与故意伤害罪、非法行医罪与故意杀人罪等，可能呈现出“财产权性质的同质客体”形态的犯罪有使用假币罪与盗窃罪、私自开拆隐匿邮件罪与盗窃罪、合同诈骗罪与侵占罪等。与同质客体相对的是“异质客体”，彼此间属于“异质客体”关系的犯罪包括故意伤害罪与盗窃罪、交通肇事罪与诈骗罪等。
2.同质客体的罪数判断功能
在前述基础上，笔者进一步提出“同质客体标准说”，来解决罪数判断问题。区分一罪与数罪，固然要考虑符合犯罪构成，但犯罪构成是从刑法规范中抽象出来的，所以最终要以刑法所规定的罪状及其背后所蕴含的实质精神为依据。罪数问题的存在，实际上是在如何正确认定犯罪方面提出要求，要求人们必须坚持正确的犯罪评价方向。如何确定正确的犯罪评价方向呢？笔者认为，这需要以犯罪客体为中心展开讨论。犯罪行为之所以被评价为犯罪，是由于行为侵犯了某种客体，没有侵害任何客体的行为则不为罪。简言之，“同质客体标准说”是以“复杂罪数情形下行为所涉及的数个犯罪客体是否属于同质客体”作为区分一罪和数罪的标准：行为所涉及的数个犯罪客体属于同质客体的，为一罪；行为所涉及的数个犯罪客体属于异质客体的，为数罪。
同质客体标准说有三个要点：其一，最重要的是，“同质客体”概念更注重在具体案件中的分析运用，而非单纯的理论构想。它为司法人员提供了一种思维工具，以推动司法经验的形成、积累和运用。同质客体标准说鼓励司法人员根据具体案件的实际情况对犯罪行为的实质进行推敲，从而找到犯罪行为真正侵犯的那个社会关系，而不轻易被复杂犯罪在犯罪构成形式上的“机械符合性”所迷惑。其二，重点突出具体犯罪的核心要义，即“侵害刑法所保护的特定社会关系”。这并非不考虑客观行为或主观犯意，而是已经将二者统一在内。对客体造成侵害这一抽象评价，需要通过主观犯意支配下的具体行为来实现，脱离主观犯意的行为或脱离行为的犯意即使在某个方面单一地符合了犯罪的某个构成要件，也不能评价为对客体造成侵害。其三，寻找复杂罪数形态中的共通性，即寻找不同犯罪客体之间的实质共通性，适当突破将“同类客体”寄托于分则体系章节分类的形式制约。准确把握刑法条文所规定的每一罪的内在精神和行为人具体犯罪行为的实质意义，考察行为所侵犯的所有犯罪客体背后是否隐含着相互联系性或重合性，行为所侵犯的不同犯罪客体可否归纳为“同一性质”的犯罪客体。
（三）犯罪客体对罪质的决定作用
犯罪客体决定罪质。有学者认为，罪质的转化包括罪过的升级性、行为的一体性、定罪量刑的法定性。可以说，罪质受到罪过、行为、法律规定三方面的共同作用和影响，也即受到犯罪构成的实质方面与形式方面的影响。而犯罪构成中对犯罪予以抽象概括的要件，就是犯罪客体，它为人们指明犯罪所侵犯的是何种社会关系。“罪质”旨在将犯罪行为的社会危害性予以类型化抽象，这种类型化的揭示功能就寄托在了“犯罪客体”上。因此，罪质辨定的工作可以交由“犯罪客体”来完成。
当罪数形态复杂的行为涉及主要客体和次要客体时，由主要客体决定行为的罪质。主要客体是某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的、刑法予以重点保护的社会关系。事物的性质是由主要矛盾的主要方面所决定，由于犯罪客体在犯罪构成中处于“主要矛盾”地位，则主要客体是“主要矛盾的主要方面”，因而主要客体决定该复杂犯罪的性质，决定着该犯罪在刑法分则中的归属。主要客体的性状，是对犯罪行为之社会危害性的扼要概括和准确揭示，它为下一步具体框定犯罪行为的罪责范围确定正确的方向。对罪质发生变化与否的进一步判断，应当聚焦于犯罪的主要客体。
同质客体决定行为的罪质。在罪数形态复杂的整体犯罪行为中，可能存在着多个主要客体。如果数个主要客体可以评价为“同质客体”，则由同质客体决定罪质。运用“同质客体”理论来分析，即：如果整体犯罪行为所涉及的数个主要客体的各自性质具有相当程度的实质联系性和相互贯通融合的可能性，则可以将这些主要客体视为“同质客体”，进而集中分析同质客体所揭示的罪质，由此抓住犯罪行为性质的核心所在。从同质客体出发，明确了行为的性质是单一还是复数之后，罪数也就能由此确定下来。
三
一罪模型之提出：累进犯
（一）累进犯模型
累进犯模型是以同质客体为基底与核心，以行为、罪质或罪量等要素的累进状态为罪数评价的观察对象而整体呈现出一罪形态的一罪判断模型。它相当于“一罪类型”的篮子。该模型分为三个层级，即累进犯、三种累进类型、具体累进形态。三种累进类型是新的一罪类型划分，不再采用原“三分法”“四分法”中划分出的传统一罪类型，而是分为行为累进犯、罪质累进犯和罪量累进犯。根据不同累进类型的共性特征与个性特点，再划分出不同的累进形态。模型的构造和具体内容如表1所示。
累进犯是以同质客体为核心的一罪模型，根据“犯罪行为整体侵犯的客体属于同质客体”而呈现出一罪形态。换句话说：由于累进犯涉及的犯罪客体属于同质客体，所以只具有单一罪质；累进犯的同质客体特性决定了其罪质的单一性，进而归属于一罪。在犯罪客体同质的前提下，允许行为、罪质或罪量要素处于一种不断累进的状态。在犯罪行为侵犯同质客体的前提下，这种“累进”状态并未突破一罪形态，仍能通过一定的规范评价和刑罚裁量等方式，实现对该一罪的完整全面评价。
（二）累进犯模型的三种累进类型
1.行为累进犯
行为累进犯是以同质客体为核心、行为上存在不同累进形态的一罪类型。具体累进形态包括平行型行为累进（同质客体的牵连犯）、同质型行为累进（连续犯）、梯级型行为累进（吸收犯）和规范型行为累进（同质客体的想象竞合犯）。
平行型行为累进，对应的是同质客体的牵连犯。其累进特征是：以同质客体为核心，具备数个危害程度相当的行为。虽然前行为和后行为各自构成犯罪，但是由于它们涉及的犯罪客体具有同质性，故可将存在牵连关系的手段行为（原因行为）与目的行为（结果行为）视为为同质客体服务的前行为和后行为，进而将后行为视为前行为的一种累进形态，在此基础上作一罪判断。
同质型行为累进，对应的是连续犯。其累进特征是：以同质客体为核心，具备数个性质相同的独立行为。连续犯的数个性质相同的行为都是触犯同一罪名，行为涉及的犯罪客体不仅属于同质客体，而且是相同客体。以同一客体为核心，连续实施的数个相同行为，呈现出同质行为的不断累进形态，整体上仍属于一罪。
梯级型行为累进，对应的是吸收犯。其累进特征是：以同质客体为核心，具备数个危害程度由低到高的行为。其中，重行为属于“高梯级行为”，轻行为属于“低梯级行为”。而高梯级行为可以吸收低梯级行为，是因为它们都是围绕一个同质客体而展开，故可以只评价居于高梯级的重行为，将处于低梯级的轻行为予以吸收消化，最终以一罪认定。
规范型行为累进，对应的是同质客体的想象竞合犯。其累进特征是：以同质客体为核心，具备数个规范意义上的行为。对想象竞合犯而言，由于“一个自然意义上的危害行为”在规范意义上可以被分解为分别触犯不同规范条文的数个行为，所以才可以被评价为“触犯数个罪名”。当想象竞合犯涉及的数个犯罪客体属于同质客体时，想象竞合犯之数行为是围绕同质客体而展开的，因而可以将其视为一罪形态，以一罪处理。例如：以殴打挑衅他人、起哄闹事等寻衅滋事的暴力方式来破坏选举且达到情节严重的程度，该具体行为同时构成寻衅滋事罪和破坏选举罪，属于想象竞合犯；同时两罪均侵犯了“人身权”的同质客体，属于同质客体的想象竞合犯，因而以寻衅滋事罪一罪认定。
2.罪质累进犯
罪质，指在主客观相统一之下的罪行性质。它也是从犯罪构成中抽象出来的本质内涵。罪质累进犯是罪质上呈现累进形态的一罪类型，并且由不同的溢出要素影响罪质的累进形态。该累进类型中具体分为非完全型罪质累进（结果加重犯）和完全型罪质累进（转化犯）。罪质累进上之所以存在“完全”和“非完全”的差别，原因在于：在完全型罪质累进的转化犯形态中，行为涉及的直接客体在同质客体的范围内发生了连贯而具体的变化，决定了行为的罪质发生连贯转变；而在非完全型罪质累进的结果加重犯形态中，加重结果并不具有犯罪客体“改变罪质”的力量，其出现无法使行为的主罪质发生改变。
非完全型罪质累进，具体表现为结果加重犯。其累进特征是：在主罪质不变的基础上，出现超出主罪质范围的法定结果。加重结果不仅是加重法定刑的问题，而且对罪质具有一定影响。在结果加重犯中，加重结果的出现并不能撼动基本犯罪的主罪质，因而将其视为超出主罪质范围的一个“添附性”要素。该要素使得主罪质附带上了不足以使其本身发生性质转变的新的成分。
完全型罪质累进，体现了罪质的纵向完整累进形态，具体表现为转化犯。一方面，明确转化犯的行为模型，有利于增强立法规定的合理性与说服力。另一方面，转化犯在罪数问题上也具有讨论价值，但其较少被置于一罪形态下进行讨论。所以，笔者将其纳入累进犯模型，并在下面加以重点分析。
（1）转化犯的理解
转化犯是行为人出于一个犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态。虽然转化犯在法律规范中的直接体现是罪名的转化，有点类似于“法定一罪”，但实际上在行为过程中已经经历了具有实质性的“罪质转化”。关于转化犯概念里所提及的“性质转化”，可以描述为这样一种动态连贯的质的转变过程：在一个连贯的、无显著停顿的行为过程中，行为人的行为性质发生了加重转化，新形成的行为性质超越了旧的行为性质，使得旧罪的“容器”已经无法完全容纳新的行为性质，新超出部分的行为性质从已经装满的旧罪容器中“溢出”，直接导致了罪质由轻向重进行转化。此时，就必须寻找到一个合适的重罪“容器”来容纳，对目前的行为性质进行充分评价，由此，实现了规范意义上的由轻罪向重罪的过渡。
简言之，行为人的行为性质的转化导致了罪质的转化，而且这种转化在具体犯罪过程中具有易发性和常见性，因而刑法对这种转化过程加以规范化、抽象化，将其体现到罪名的转化上。在整个转化过程中，行为人的行为始终保持着主客观相统一，即行为人的犯意也是随着行为性质的转化而在原有犯意的基础上进行同步转化，整个犯罪构成对应的犯罪构成要件均发生了整体性的质变转化，而非单一构成要件的单独变化。因此，笔者将“罪质”作为转化前和转化后的累进变量。值得注意的是，转化犯之所以可以通过行为手段或行为激烈程度等促进行为性质转变的因素而最终实现罪质的连贯转化，是由于转化前的行为和转化后的行为所对应的犯罪客体的性质具有相当程度的贯通可能性，即二者的犯罪客体仍属于同质客体。
（2）完全型罪质累进
针对转化犯的特点，“完全型罪质累进”形态着重突出了转化犯的罪质纵向完整累进形态，罪质在行为人的行为过程中发生质变，实现了犯罪行为性质由轻到重的过渡转化。目前，刑法分则中的转化犯一共有15个，笔者举一不属于“同类客体”而属于“同质客体”的转化犯的例子，即《刑法》第292条以聚众斗殴罪为基础罪名、以故意伤害罪和故意杀人罪为转化罪名的规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”聚众斗殴罪所侵犯的客体是社会管理秩序，但由于分则规定中聚众斗殴行为所允许的行为方式具有多样性，行为程度具有激烈性和剧变性，实际案发时双方混战，场面失控的可能性极大，行为方式极易超出法定罪状所能评价的范围，出现严重的人员伤亡结果。可见，聚众斗殴行为在侵犯社会正常秩序的同时，必然不同程度地侵犯到“生命权”和“健康权”客体，这和故意伤害、故意杀人行为的客体具有贯通融合的可能性，因而彼此的犯罪客体属于同质客体。转化犯的前后犯罪客体在实现贯通融合的同时即实现了罪质的转化，保持着一罪形态。
3.罪量累进犯
罪量具有法定性、综合性和程度性：罪量的法定性指的是刑法对于罪量的规定，其具体包括两个方面的内容，第一个方面是《刑法》第13条关于犯罪概念的“但书”规定，即对于“情节显著轻微危害不大的”，“不认为是犯罪”，这一表述被认为是犯罪概念中的数量因素，第二个方面是刑法分则中关于“数额较大”“情节严重”的具体规定，这些“量”的因素的规定对于认定犯罪具有重要意义；罪量的综合性是指其主客观统一性；而罪量的程度性则集中反映了行为的法益侵害程度。罪量累进犯是以不同的罪量要素影响罪量累进形态的一罪类型。该累进类型中的具体累进形态包括状态型罪量累进（继续犯）和构罪型罪量累进（徐行犯），分述如下。
状态型罪量累进，对应的是继续犯。其累进特征是：犯罪行为着手后，不法状态持续累进，但状态的累进不影响罪质，罪质在行为实施之时即已决定。行为结束后，状态的累进并不影响行为的罪质，是因为继续犯的行为从着手实行到终止以前，一直处于在某段时间内持续不间断地存在着的状态。行为的持续时间长短虽然不影响犯罪构成，但是可以作为影响量刑的重要犯罪情节。因此，如果行为的持续时间很短，情节显著轻微危害不大，可以按照《刑法》第13条的“但书”规定而不认定为犯罪。
构罪型罪量累进，对应的是徐行犯。其累进特征是：数个性质相同的举动连续累进，最终量变达到质变，构成一个犯罪行为。在徐行犯的情形中，同一个连续犯意支配着行为人的每一次举动，但各举动均未达到犯罪程度。经过徐缓而陆续的实行过程后，最终，这些举动的总和效果达到了行为人预期的犯罪目的，这些举动整体上可以评价为一个达到犯罪程度的危害行为，属于一罪。
四
数罪模型的构造：累加模型
上述累进犯模型的适用前提是：复杂犯罪行为出现了行为定性争议和罪数认定争议，一行为与数行为的界限模糊不清，对于数行为是否可以评价为同一犯罪行为出现争议。在累进犯的模型中，同质犯罪客体的数量是反映一罪形态的重要标志。同时，一个犯罪行为被刑法规范评价的次数也是反映罪数的重要标志。如果一个犯罪行为整体侵犯的客体可以总体评价为“同质客体”，则该行为属于一罪形态；如果犯罪行为整体侵犯的数个客体互为无法相互融合贯通的“异质客体”，则该行为应当被评价为数罪形态。对此予以佐证的例子是：前者“一罪形态”是同质客体的牵连犯、同质客体的想象竞合犯；后者“数罪形态”是异质客体的牵连犯、异质客体的想象竞合犯。
综合起来，实际上可以构造出两个模型，即作为一罪的“累进犯模型”和作为数罪的“累加模型”。两个模型所体现的基础准则是同质客体相互贯通融合、异质客体相互排斥累加。在该准则之下，只要确定了复杂罪数形态的行为所涉及的犯罪客体属于同质客体还是异质客体，即可判断出行为属于一罪还是数罪。
累进犯与累加形态之间最显著的区分界标在于牵连犯，具体而言：同质客体的牵连犯属于累进犯，异质客体的牵连犯不属于累进犯。在复杂罪数形态中，异质客体的牵连犯和异质客体的想象竞合犯不能被评价为“累进犯”，而应当认定为数罪。
（一）异质客体的牵连犯
牵连犯，是指行为人在一个主导犯罪意图的支配下，实施作为主旨支配的本罪行为触犯本罪罪名，而其方法行为或者结果行为成立他罪行为、触犯他罪罪名的犯罪形态。牵连犯的典型界标是：一个主导犯罪意图支配、数个异质事实行为、数个存在牵连关系的行为、前后行为的对象相异、分别触犯数个罪名。
通说认为，犯罪构成是罪数的判断标准，牵连犯属于实质的数罪，是由于前后两个具有牵连关系的犯罪行为分别符合不同的犯罪构成。但出于刑事政策的考虑，在司法适用上对牵连犯只作一罪处理。由此看来，“实质数罪”立场上的牵连犯应当予以数罪并罚，而“处断一罪”立场上的牵连犯应当从一重处断。由此可知，关于罪数判断的“数罪并罚说”和“从一重处断说”之争，是站在不同的立场上展开的。
笔者认为，由于异质客体的牵连犯存在数个不同性质的行为，属于行为累加模型下的“实质的行为累加”。虽然数个罪在表面上存在着牵连关系，但由于数个犯罪客体属于异质客体，彼此间难以实现相互贯通融合，所以这种牵连只是“外观上的形式牵连”，而非具有实质性规范意义的牵连。因此，对于异质客体的牵连犯，应当认定为数罪。
（二）异质客体的想象竞合犯
想象竞合犯最大的特征是只具有一个自然意义上的行为，但触犯了数个罪名。想象竞合犯与牵连犯之间最直接的不同点，在于自然意义上的“行为数量”。但实际上，在规范意义层面两者是一致的，都可以评价为“数个行为”：牵连犯的“数个行为”在外观上、规范意义上均有牵连关系；而想象竞合犯，由于其在规范意义上涉及“数个行为”，使得人们反思想象竞合犯的一个自然行为在规范意义上的可分性。在笔者看来，对于异质客体的想象竞合犯，因其客体的异质性决定了分割出来的数个规范意义上的行为性质之间不具有互通性，应当认定为数罪。例如，一次射击行为击伤了一名路人，同时击碎了路人身后的一个古董，此时该行为触犯了故意伤害罪和故意毁坏财物罪，前者侵犯的人身权和后者侵犯的财产权各自的性质之间并没有互相融合的可能性，两个犯罪客体分别带动自己的那一套犯罪构成，罪数上应当“分开计算”，因而该行为应当认定为数罪。
五
结语
综合上文分析，运用累进犯模型和累加模型进行罪数判断，得出的结论是：对于异质客体的想象竞合犯和异质客体的牵连犯，认定为数罪；而在同质客体的基础上，对于同质客体的牵连犯、连续犯、吸收犯、同质客体的想象竞合犯、结果加重犯、转化犯、继续犯、徐行犯，均认定为一罪。
通过累进犯模型的构造，可以总结出一个共性结论，即：在呈现复杂罪数形态的行为类型中，其犯罪构成要素中往往出现了某部分的重合。这种重合是动态存在的“持续竞合”，此为累进式模型结构的坚实基底。累进的次数越多，重合的次数也越多。同时，犯罪构成要件也在不断重合的基础上进行“溢出”。单纯对“重合”或“溢出”的形态进行评价分析，都难以判断行为究竟属于一罪还是数罪，所以还必须结合整个“重合+溢出”的形态，透过整个行为形态的模型去把握隐藏在其背后的那些被侵犯的社会关系，即犯罪客体。当复杂犯罪行为所涉及的数个犯罪客体可以被评价为同质客体，符合了“累进犯”模型中的某个类型时，即可认定其属于一罪。
笔者之所以格外强调“犯罪客体性质的异同”对罪数判断的指导，遵循的是“客体导向型”思维，即认为犯罪客体处于犯罪构成中的核心地位，故将犯罪客体作为不同犯罪的抽象概括。累进犯模型就是在这种思维下构造出来的一罪行为模型。因此，笔者所提供的具体罪数判断思路是：在具体的犯罪案件中，若行为涉及的数个犯罪客体之间能够实现贯通融合，则可将其评价为同质客体，进而根据累进犯模型，将该行为认定为一罪；若数个犯罪客体的性质相互排斥，不具有任何融合贯通的可能性，则属于异质客体，故应当根据累加模型，将行为认定为数罪。
《学术交流》2020年第9期法学要目
【法学研究】
1.一罪与数罪的区分维度：累进犯模型之提倡
作者：卢有学、卢钇熹（西南政法大学法学院）
内容提要：我国目前在一罪与数罪上的争论不休，很大一部分原因在于没有将一罪与数罪的判断统一于同一维度中来考虑。为了确定一罪与数罪的区分维度，宜在同类客体和一般客体之间设置“同质客体”层级，并可以此为基础构建起累进犯模型。具体而言，累进犯模型是对目前的一罪体系进行统一维度的类型化，即以同质客体为基础，分别将行为、罪质、罪量作为累进对象和考察要素，设置三种累进类型，即行为累进犯、罪质累进犯、罪量累进犯。其中，行为累进犯包括同质客体的牵连犯、连续犯、吸收犯和同质客体的想象竞合犯，罪质累进犯包括结果加重犯和转化犯，罪量累进犯包括继续犯和徐行犯。具体的罪数判断原则是，符合累进犯模型的复杂形态行为可以评价为一罪，而不符合该模型的异质客体的想象竞合犯和异质客体的牵连犯则应判断为数罪。
关键词：同质客体；罪质；累进犯；一罪；罪数判断
2.论数罪刑罚执行中减刑制度的优化
作者：房丽（四川轻化工大学法学院）
内容提要：现行司法实践中，数罪罪犯与一罪罪犯在刑罚执行中适用减刑的情况区别并不明显，数罪也并未成为限制减刑刑期的重点要素，因此有必要优化数罪罪犯减刑制度。应保证数罪罪犯适用减刑制度的正当性，如实现刑罚目的、保证刑罚执行实现报应的最低限度并达到预防犯罪的目的。对数罪罪犯的刑罚执行应能均衡刑罚结构体系，保证生刑与死刑、有期徒刑与无期徒刑间的刑罚阶梯合理。应当顺应宽严相济刑事政策，以数罪罪犯的宣告刑为标准，区分重罪与轻罪，对重罪数罪罪犯限制适用减刑假释，对轻罪数罪罪犯适用一罪罪犯的标准。应当对部分数罪罪犯进行区别关押，引进更加科学的风险评估模型，对刑罚较重的数罪罪犯减少减刑的适用而适当放宽适用假释，并制定数罪罪犯适用假释的具体规则。
关键词：数罪并罚；减刑制度；刑罚目的；风险评估；刑事政策
3.论新兴权利的国家保护义务
作者：魏文松（东南大学法学院、东南大学人权研究院）
内容提要：新兴权利喻示着现代法律制度与社会创新实践之间的现实张力。新兴权利应当受到保护，但要基于一定的合理性、正当性与有限性。学界现有研究对于新兴权利的保护问题，分别形成了宪法保护论、渐进入法保护论和行政立法保护论，相关理论既有一定的合理性，又存在一定的局限性。现有研究缺乏义务层面与司法层面的反思，国家义务为新兴权利的保护提供了重要的理论视角。可以从权利本位论、“权利-义务”结构理论以及国家作为义务主体的宪法逻辑等角度对新兴权利的国家保护义务进行逻辑证成。国家保护义务的体系内容包括新兴权利入法的基本原则与判定标准、救济的主要方式与司法图景。新兴权利入法应当坚持维护正当法益、促进发展创新、平衡多方主体利益的立法原则，同时兼顾可行性与合理性。现阶段，权利推定和司法解释是新兴权利保护的较佳路径。
关键词：新兴权利；国家保护；权利本位；权利推定；司法
《学术交流》杂志是黑龙江省社会科学界联合会主管、黑龙江省社会科学信息中心主办的社科类综合性学术期刊，1985年创刊，现为全国中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、CSSCI扩展板来源期刊和RCCSE中国核心学术期刊。该刊刊发哲学社会科学最近研究成果，为改革开放和社会主义现代化建设服务，为构建社会主义和谐社会服务，为党和政府决策服务。
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责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 富敬
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