编者按

2020年10月17日下午，由中国仲裁法学研究会主办，北京知仲科技有限公司协办的“仲裁大家谈——国际投资争议解决机制之变革－调解的适用”座谈会，通过网络直播的形式成功举办。本次讲座由中国仲裁法学研究会专职常务副秘书长陈建博士主持，讲座发言嘉宾为中国国际经济贸易仲裁委员会、中国政法大学国际法学院副教授覃华平博士、北京市环中律师事务所创始合伙人王雪华博士。全国各地的企业法务、高校师生、律师、政府部门工作人员、法院和检察院人员、仲裁机构专业人员等业内同仁500余人在线参加了此次讲座。

特别鸣谢本次座谈会的支持单位：（按照拼音顺序排列）安庆仲裁委、安阳仲裁委、白山仲裁委、长春仲裁委、承德仲裁委、赤峰仲裁委、池州仲裁委、丹东仲裁委、广州仲裁委、海南国际仲裁院、衡水仲裁委、淮安仲裁委、淮南仲裁委、荆门仲裁委、九江仲裁委、兰州仲裁委、廊坊仲裁委、丽水仲裁委、柳州仲裁委、南京仲裁委、南宁仲裁委、南通仲裁委、宁波仲裁委、钦州仲裁委、宿州仲裁委、上海海事大学法学院、石家庄仲裁委、台州仲裁委、泰安仲裁委、唐山仲裁委、温州仲裁委、厦门仲裁委、徐州仲裁委、襄阳仲裁委、盐城仲裁委、榆林仲裁委、营口仲裁委、镇江仲裁委、驻马店仲裁委等。

发言嘉宾

覃华平 博士

《国际投资争议解决机制变革－调解的适用》对于这一个题目其实也思考了不短的时间，应该说一直都比较关注，包括去年去美国访学的时候也和美国国际投资仲裁领域的专家教授，做了一些交流和沟通，很受启发。

本次发言我将从四个方面进行分享，第一，选题的背景；第二，国际投资争议解决机制面临的问题和挑战；第三，国际投资争议解决机制变革的路径；第四，调解在国际投资争议解决机制中的运用。

一、选题的背景

这个题目本身具有重大的理论意义和实践价值，从以下几个方面可以看出调解的重要性。一是在国际投资争议解决领域，根据商务部网站上提供的数据，2019年以后，对外投资总体呈下降趋势，但是对于“一带一路”沿线国家的投资，实际上是在增加的。随着这些投资的增长，我们要考虑到争议发生的可能性，未雨绸缪。二是国际格局大变革，由于时间关系，我就不展开讨论了；三是我们国家有参与国际投资争议解决改革的必要性，要想利用这些规则，最好的办法就是从一开始就参与规则的制定，这样对规则的理解会更深刻，使用起来也会更加得心应手。

二、国际投资争议解决机制面临的问题和挑战

国际投资争议解决机制这方面，我主要从国际投资仲裁面临的一些问题，或者是被国际社会所关注的一些问题和挑战来分享。可以归纳为以下几个方面，一是与仲裁裁决有关的问题，被批判比较多的方面是仲裁裁决缺乏一致性、连贯性以及可预见性问题。很多人认为现有的国际投资争议解决机制，主要是国际投资仲裁，没有纠错机制。在ICSID项下虽然设置了临时撤销委员会，但它不是上诉机制，严格意义上来说也不是大家所期待或理解的一个纠错机制。二是与仲裁员有关的一些问题，被批评较多的是仲裁员独立性、公正性，仲裁员的披露和回避机制，仲裁员的多元性以及仲裁员的任命等。如仲裁员的多元性问题，对仲裁员的多元性，要从哪些方面考虑，如国籍、族裔、性别等，国际投资仲裁员的队伍在这方面显然是不足的，有的人把现在的国际投资仲裁员队伍叫做“白人男性俱乐部”，可见仲裁员的多元性还不尽如人意。另外它的独立性、公正性，因为多元性的缺失可能造成对发展中国家政治、文化、法律考虑得不够全面。同时很多仲裁员既是律师，也是仲裁员，因此对仲裁员的独立性以及潜在的利益冲突问题等是国际社会比较关注的。和仲裁程序有关的问题主要表现在仲裁费用、仲裁期限、还涉及到一些费用的分担、费用的担保问题。对于这方面我想强调的是两点，一个是仲裁的费用，一个是仲裁的期限。联合国贸法会有一个报告显示，投资仲裁里每个当事人的仲裁平均费用大概是800万美元，仲裁的期限一般是3-4年，可见仲裁费用高，期限也不短，仲裁相对于诉讼费用低、耗时短、高效的优势，在投资仲裁里逐渐丧失，或者说已经不存在了，成了大家批评的一个方面。

费用担保问题在国际投资仲裁里，主要涉及到第三方资助仲裁。国际投资争议解决还面临其他挑战，如第三方资助仲裁。对第三方资助仲裁的定义存在争议，没有一个统一的说法。新冠疫情可能也会对整个国际投资争议产生一些影响，东道国可能会基于公共安全、公共卫生的需要采取一些措施，而这些措施可能会对外国投资者及其投资产生一些影响，在这种情况下，有可能导致国际投资争议的增加。但是在新冠疫情的背景下，没有所谓的赢家，对新冠疫情影响下的商业也好，投资也好，活下来就是一种胜利。

三、国际投资争议解决机制变革的路径

国际投资争议解决机制面临着危机和挑战，为此国际社会也在积极寻求对国际投资争议解决机制进行变革，提出了诸多改革方案。对于变革，必须要有一些指导原则，包括确保法律的确定性、为投资人和投资提供有效的公平的保护。从国际投资争议解决的发展历史可以看出，国际社会一直都在保护投资人和投资以及保障东道国的规制权之间寻求一个平衡。事实上，国际投资争议解决机制的变革也应以此作为一个基本原则。二是要提供有效的争端预防与解决机制，同时为执行提供程序保障。三是争议解决程序应当公平、公开、透明，防止滥用程序。国际投资仲裁里，有时候没办法做到公开，这和我们现在追求的国际投资仲裁透明度还存在一定的差距。最后是考虑地域文化以及性别的多元性，这是变革的指导原则。

改革方案总结起来包括设立多边咨询中心、独立的复核或上述机制、常设投资法庭、仲裁员选任机制及行为操守、投资条约解释机制的改革、加强投资者母国与东道国对投资争议解决的参与、争议预防与缓解措施（调解等可替代性争议解决机制，用尽当地救济，应对轻浮诉讼的程序，东道国反诉程序等）、仲裁成本的管理、第三方资助等，这些改革方案或者路径可以单独进行，也可以合在一起进行。 四、调解在国际投资争议解决机制中的运用

关于调解的运用，主要想从以下三个问题跟大家进行交流分享。一是什么是调解，二是为什么要选择调解，三是运用调解的模式，如何把调解用于国际投资争议解决，以及运用调解的障碍或者是困境，最后落脚到如何更充分地运用调解。

（一）什么是调解

首先，什么是调解？对于调解，可能有不同的界定，我这里援引《新加坡调解公约》对调解所做的界定，调解无论其采取何种称谓或根据何种依据开展，是指当事人在一名或多名无权就争议向当事人强加解决方案的第三人（调解员）的协助下试图友好解决争议的过程。从对调解定义的描述中我们可以看出调解相对于仲裁来说，首先调解员不是一个决定者也不是一个所谓的裁判者，他只是起到促使双方当事人友好解决争议的功能，是帮助当事人解决争议的一个过程。因此我认为调解具有以下几个特性：首先是自愿性，要不要调解由当事人决定，如果开展了调解，什么时候终止调解，是单方的终止还是双方的终止，要不要达成和解协议，也是由当事人自主决定的；其次是自决性，即如果要达成和解协议，和解协议的内容、具体的条款、双方权利义务等内容，都是由当事人来决定，所以调解员只是促使当事人解决争议，调解有自愿性，自主性和自决性。

（二）为什么要选择调解

调解相对于仲裁来说，有什么样的优势。一是节约了金钱成本。调解可以是一个调解员，也可以是两个调解员，冲突性不那么强，并且调解可以不把事实查得非常清楚，仲裁一般情况下是要把事实查清楚，然后依据法律来作出裁决。二是可以提高争议解决结果的可预见性，基于调解的几个特点，是否达成和解协议，达成什么样的和解协议，都是由当事人自己决定的。和仲裁不一样，仲裁是双方提交证据，查明事实，进行法庭辩论以后，由仲裁员根据他所掌握的证据或者信息等，适用法律作出的裁决，所以对于裁决的可预见性来说，调解显然更高。三是增强商业和政策考量的灵活性。在投资仲裁整个仲裁过程当中，双方当事人的想法可能会改变，包括东道国的想法也有可能会改变，政府的更迭或者投资人自身结构、组织结构的变化等，双方可能希望在仲裁过程中通过调解去解决争议。比如对东道国来说，她不愿意把争议再接着暴露在公众面前，可以比较私密地把争议解决了，可以维护一个友好公平的形象，展现出对投资和投资人的一种友好态度，从而有利于吸引投资。所以对于调解来说，它能够达到这些目的。四是维持既有的合作关系。东方文化是以和为贵，调解追求的也是以和为贵，经过调解以后，双方当事人有可能不仅仅是维持既有的合作关系，还有可能去开发新的一些合作项目。五是保密性更高，保密性不仅仅体现在整个调解过程的保密，还包括是否在进行调解、是否开始调解，都处于一种保密的状态。对于东道国和投资者来说，如果希望保密，那么这个调解是非常好的一个争议解决手段。

（三）运用调解的模式

首先可以独立地运用调节。也就是仅仅通过调解程序，就可以让双方当事人的争议得到很好地解决，达成和解协议。其次是调解和仲裁相结合，仲裁双方当事人可以先进行调解，调解成功，达成和解协议，双方当事人可以将和解协议请求仲裁庭作出仲裁裁决。调解失败可以提起仲裁。最后是仲裁－调解－仲裁相结合，仲裁程序启动以后还可以转入调解，调解成功或者失败都还可以转到仲裁程序中。该模式下对调解的时间期限需要有一定的限制，要避免久调不决的情况出现，从而能导致争议解决成本更高。

（四）运用调解的障碍或者是困境

《新加坡调解公约》生效以后，我们国家对于整个商事调解的研究热度以及实务界讨论的激烈程度，呈现出一种空前的状态。我在美国访学时，也感觉到调解无处不在，美国非常重视调解的运用，调解在民商事领域得到了广泛的应用，也得到了认可。但是在投资仲裁方面，调解是不是也能像在商事领域或民事领域一样得到广泛的运用呢？根据一些统计数据显示，如新加坡管理大学法学院提供的报告显示，在解决国际投资争议的时候，当事人首选机构仲裁，占比为82%，接着是临时仲裁（52%），接下来依次是国际法院（23%）、东道国法院（22%）、临时调解（14%）、机构调解（7%）、混合争议解决模式（6%）以及其他争议解决机制（4%），我们可以看出仲裁依然是解决国际投资争议的主要方式，而调解并没有起到我们期望的作用。

为什么调解在投资争议解决里面得不到全面的、广泛的、甚至像仲裁一样的运用呢？基于对东道国政府、投资人、律所、仲裁员做过的一些调查，综合来讲可能有以下四个方面的原因：

第一，政治上的原因。对投资者来说，他们对通过调解解决争议持比较欢迎和开放的心态，对调解的排斥更多的是源于东道国政府。对东道国来说，调解是私下的解决争议的一个途径，基于政治上、法律上的考量，东道国不愿意选择调解解决争端。但是通过仲裁或者通过诉讼去解决争议，结果是第三方作出的决定，仲裁裁决不公平，或者仲裁裁决有错误，是仲裁庭的责任，而在调解的情况下，是自己达成的一个和解协议，责任要由自己承担，所以东道国并不是十分愿意去进行调解，尤其争议涉及公众利益的时候。

第二个原因是东道国国家结构的制约。作为主权国家，国家结构复杂，针对一个投资的一个措施，可能会涉及多个部门，各个部门之间可能会存在利益冲突或者是竞争关系，互相之间存在制约。因为权限的限制以及部门之间的制约，当事人可能丧失调解的机会。如果争议久拖不决，投资者可能会提起仲裁，或通过其他的争议解决途径解决争议。

第三个原因是争议问题非常的敏感或者具有很强的政治性。在这种情况下争议就不适合进行调解，东道国通过立法行使规制权，可能对外国投资者的投资产生不利的影响，可能涉嫌违背有关的双边投资条约或多边投资协定等等，在这种情况下，通过调解让东道国修改立法，那显然是不可能的。此外，东道国的措施可能涉及公共利益，迫于公众的压力，东道国要做出让步可能性也比较小。此外政府的更迭、投资者或东道国对争议事项的盲目自信导致对自身整体利益的误判、调解过程的高度保密性等也会导致适用调解的可能性小。所以调解在投资仲裁里，没有起到相应的作用。

（五）如何更充分地运用调解

如何改变这种局面？我的理解是调解有它的优势，应当积极地去推动，把调解运用到投资争议解决当中去。当事人多一个选择，多一个争议解决途径。在这方面，我主要有以下想法：

第一，在条约中明确调解在投资争议解决中的地位。在条约中明确争议发生以后可以在“cooling off period”冷却期里开展调解。但是对于在条约中把调解作为强制的前置程序还是自愿程序这个问题，理论界和实务界有不同的观点，不同国家可能有不同的规定。但就目前来说，绝大部分的投资人或东道国都没有支持将调解作为一个强制程序，这主要考虑到调解的自愿性特征，这和很多国家的国内调解立法相似。但有些国家则把调解作为强制程序，也就是说第一次调解会议当事人必须参加，但是后续能不能够继续进行调解，则由双方当事人自主决定。

第二，设立专门的国家机关来负责投资争议的调解请求。专门设立一个机构，在争议发生后处理调解的请求。比如咱们在司法协助领域，就指定司法部的司法协助交流中心负责司法协助请求的转递和协助工作。因此，在涉及投资争议调解时，我们是否可以考虑设立一个专门的机关负责调解程序协调，并协助调解程序及时开始。

第三，要做好投资调解宣传与培训工作。对于一些发展中国家来说，没有这方面的专业人士，根本不知道投资调解是什么情形，如何去启动，如何去操作，所以我们要做这方面的宣传和培训工作。有个信息和大家分享，前两天也就是10月15日我们成立了“国际商事争端预防与解决组织”，该组织对调解寄予了厚望，强调了调解的作用，对于这样一个组织，可以把调解充分利用起来，以解决涉及到“一带一路”沿线的投资争议。 在培训工作方面，对调解员的培训非常重要，国际投资调解中调解员的水平，从某种程度上不低于投资仲裁中仲裁员的水平，调解员除了需具备专业知识外，在心理知识、工作经验、人格魅力等方面的要求可能会更高，否则难以取得当事人的信任，因此在这方面以后还得加强培养的力度。

以上是我对调解的一些初步想法，可以归纳为以下三点：一是应当积极尝试将调解运用到国际投资争议解决中。第二，运用的模式可以是多元的，我们可以将调解和仲裁结合起来解决争议。第三，调解在我们国家今后解决投资争议的过程中应当发挥更加重要的作用，我们应加强对调解的宣传与培训工作。

王雪华 博士

作为本次会议的与谈人，我主要分享以下几个方面的内容：

一、ICSID机制中运用调解的意义

以投资条约为基础的国际投资仲裁是解决投资者与东道国之间争端的主要方式，但近年来国际投资仲裁因其高风险高成本而备受诟病，甚至在某些案件中，投资仲裁的获胜方也可能对投资仲裁的结果表示不满意。

在Metalclad Corp.v. The United Mexican一案中，尽管在与墨西哥的对决中获胜，Metalclad 的首席执行官仍然对通过诉诸投资仲裁以解决争端的方式表示遗憾，该案持续时间长达五年，投资者一方的直接或间接成本便已高达四百万美元。毫无疑问，墨西哥一方同样支付了巨额费用。在受关注的Achmea BV v. Slovakia 一案中，仲裁庭在庭审结束后表示，争议双方的期待本质上是一致的，与其由仲裁庭作出非黑即白、成王败寇的裁决，双方通过和解终结本案未尝不是一种更优的共赢方式。以和为贵是调解文化的根基，也是东方文化的智慧，调解在中国有天然生长的土壤。我国作为投资协定的签约大国，更应积极探索调解在国际投资争端解决中的适用以主动应对革新。

二、在ICSID机制中运用调解的挑战

新加坡国立大学国际法中心于2016年11月进行了一次调研，该调研邀请参与者对29个可能阻碍投资者－国家争端以和解结案的因素进行排序，调研结果显示大多数参与者（约70%）认为东道国往往是更不愿意和解的一方。此外，调研结果更进一步指出当事人将责任转嫁给第三方的意图是ICSID中阻碍和解的首要原因。具体来说，在调解中，当事双方将对最终的和解协议条款负责。而在仲裁中，当事人可以直接将败诉的责任归咎于仲裁庭。

根据调研结果，第二大阻碍是“媒体报道”，媒体报道可将争议推至风口浪尖，变为政治敏感问题，东道国从而不得不采取更加强硬的态度。而另一项障碍是“担忧”，包括：对公众批评的担忧，对将来腐败检举的担忧，对首开先河的担忧。东道国政府多层级的决策同样也是导致和解无法顺利达成的主要原因。从现实层面来看，相较于仲裁庭裁决，根据和解协议来申请获批财政支出明显更困难，对投资者一方而言，股东互相之间的利益冲突，以及立场不同同样阻碍了和解的达成。

三、ICSID机制中运用调解的优势

尽管仲裁裁决是可见的、确定的，仲裁程序却仅仅是最终解决争议的冰山一角，不仅仲裁裁决无法预测，即使获得了对其有利的裁决，胜诉方仍然需要付出较大的努力才能获得赔偿，在执行裁决的过程中，胜诉方往往不可避免地需要面对败诉方的阻挠和敌意。

调解解决了由个人仲裁员所作出的与国家行政管理行为相冲突决定的合法性问题，这也是投资仲裁备受诟病的原因之一。而在调解中，争议双方才是真正的决策者，如他们未能达成调解协议，调解员无权强加其意志。

仲裁只是争议当事方才可以参加，调解更适用于非当事方的参与，他们可能并不具备参与投资仲裁的资格，而这些非当事方的参与将有助于所达成的和解协议的执行。

投资者或东道国对于提起或进行投资仲裁请求可能持有商业上的考虑或对（维护）国家权威的顾虑。进一步而言，在仲裁程序中，投资者或其股东的侧重点也可能不断变化。同样的，政府可以通过接受当前与投资者的争议调解结案来向其他外国投资者释放积极的信号。调解作为一种对抗性更小的争议解决方式，可以减轻投资者在面对起诉一国政府之时的压力。

调解是保密的。这就意味着当事人在调解中的言论或承诺原则上不能在法院被当做证据使用。实际上，当事人通常通过单独订立协议或作出单独约定来对保密的范围进行拓展。尽管投资仲裁在多数情况下也是保密进行的（尽管裁决和部分程序裁定是公开的），当前（投资仲裁中）提升透明度的趋势很可能会破坏投资仲裁的保密性。

四、投资争端调解机制的新进发展

首先是《ICSID调解规则》。2018年8月3日，ICSID秘书处公布了全面修订中心投资争端解决规则的建议稿，并征求成员国和公众的意见，其中修订的规则就包括调解规则。这表明在解决国际投资争端中，ICISD越来越重视调解的作用。《ICSID调解规则》的修改使得调解程序更加详细具体，争端双方能够更好地适用该规则来进行调解。除此之外，新版《ICSID调解规则》在执行上也有了新的飞跃，这使得调解当事人通过调解达成的和解协议可以受益于《新加坡调解公约》，让和解协议的执行有可行之处。

2018年6月25日至7月13日召开的第51届会议中，联合国国际贸易法委员会通过了《执行国际和解协议公约》，又称“《新加坡调解公约》”。这是世界上第一个以调解方式解决商业纠纷的多边条约。《新加坡调解公约》旨在促进调解在跨境交易的争议解决中获得广泛使用，并为跨国企业通过调解机制解决跨境商业纠纷提供执行保障，推动国际商事争议解决的良性发展。《新加坡调解公约》被许多人誉为调解领域的《纽约公约》。

2018年UNCITRAL对其《调解示范法》进行了修订，主要增加了“国际和解协议”一节。2002年的《调解示范法》对和解协议的可执行性的规定较为模糊且笼统。2018《调解示范法》对“国际和解协议”的定义、适用范围，以及具体执行方法均进行了详尽规定，包括当事方向一国主管机关要求执行和解协议时应当出具的文书与证据，以及该一国主管机关可以基于何种理由拒绝执行和解协议。总体而言，UNCITRAL对《调解示范法》的修订，完善了调解的不足之处，并对调解所产生的“和解协议”的执行力作出了示范性的规定。

ICC在2001年发布的《国际商会友好争议解决机制》被2014年发布的《调解规则》所取代，新调解规则通过十项条文以最大限度地去实现调解规则性与灵活性的统一。

2012年10月4日，作为世界上规模和影响最大的国际性律师组织，国际律师协会在都柏林正式公布了由其国家调解小组委员会制定《国际律师协会投资争端调解规则》，标志着国际投资争端调解制度新时代的到来。

亚太地区调解组织。关于建立亚太地区调解组织的倡议是由一批亚太地区的学者和执业律师于2017年发起的，目的是建立一个新的、常设的亚太地区争端解决组织“ARMO”。该倡议表明，ARMO以更友好地解决亚太地区国家或经济体之间的争端为目标，以帮助争议各方找到一个共同接受的争端解决办法为任务，将提供调解服务，并为调解提供后勤支持。晚近欧美在部分ISDS条款中重视调解的适用。美国方面，其2012年BIT范本第23条对调解进行了规定“发生投资争端时，争端的申请方和被申请方应先通过协商和谈判的方式解决争端，包括不具有约束力的第三人程序”，这里的第三人程序即可以理解为调解。欧盟方面，CETA第33章规定若磋商未果，将进入调解或者仲裁程序。在程序进行的任何时段内，若双方达成合意，仲裁专家组或调解员可随时终结工作。在通过一致认定以调解方式解决争端时，应尽力在任命调解员60日内解决争端。欧盟在2015年与新加坡的自由贸易协定，2016年与越南签订的自由贸易协定中的ISDS条款中，也纳入了调解机制。

我国在投资争端解决条款中重视调解安排。内地与香港、澳门分别于2017年6月28日、12月18日签署了《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉投资协定》《〈内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排〉投资协定》（以下简称“《CEPA投资协定》”），《CEPA投资协定》于2018年1月1日起正式实施。《CEPA投资协定》参照并沿用了《海峡两岸投资保障协定的规定》，再一次将调解作为解决投资争端的方式，该协定对调解的适用范围作出了规定，其第三章专门规定了投资的便利化和争端的解决，根据协议第十九条第一款第五项，港澳投资者与内地一方的投资争端，可由投资者提交内地一方调解机构通过调解方式解决。

2020年10月15日，国际商事争端预防与解决组织作为第二届“一带一路”国际合作高峰论坛成果清单之一，正式宣布成立。

五、建议与展望

一是巧用调解员的建议。我们建议在传统的调解员基础上增加一些特色，在当事人接受调解员提出的方案的基础上，在调解员认为合适的情况下，出具一份文件，表明（1）该调解方案是公平的；（2）当事人所同意的条件具有商业合理性；（3）协商系遵守诚实信用原则进行的。调解员具有良好的信誉，得到当事人的信任，因而其观点对于执行官员、国家领导层以及公众具有足够的可信度，是非常关键的。调解员提出的方案将使得政府官员能够消除或最小化政府官员对于调解结案的顾虑。

二是认可未结案调解的价值。仲裁程序的成功与否通常是通过当事人的胜诉，以及裁决赔偿额的数量衡量的。同样地，我们通常错误地认为，调解只有结案才能算成功。不能仅仅因为调解程序没有结案，就认为调解程序失败。未能结案的调解也能有很多好处，如：（1）更好地理解争议和相关利益；（2）评估对方律师的实力；（3）评估各方的争议实体依据的机会：“未成功”的调解所拥有的这些特质有助于帮助当事人进行直接的、有效的协商，或者有助于对案件进行分流。可以在发起仲裁前先对案件情况进行评估，这对处于投资协定冷静期的当事人尤其有利。

三是选择正确的调解员。专业的仲裁员很可能缺乏调解的经验，选择专业的仲裁员作为调解员是当事人常犯的错误。一名有经验的仲裁员对于投资争议的实体问题可能有更深入的研究。而对于调解员来说，正当程序与鼓励当事人有效沟通的技巧是第一位的。选任两名调解员，一名作为程序专家，一名作为实体问题的转接可能是最理想的选择。

四是强制的投资者－东道国争端解决。投资仲裁的崛起很大程度上是因为投资协定中通常规定仲裁作为解决投资者－东道国争议的方式的缘故。当事人通常需要新的动力才会去尝试新事物，习惯于进行诉讼的律师们发现，司法强制当事人参与调解对他们及其当事人都有较大的帮助。律师们认为，“强扭的瓜不甜”，但是，由法官或者法律对受到法庭、司法或商业群体影响的（当事人或他们的律师）发声，“强扭的瓜”可能会渐渐变得“爽口”起来，首先针对特定类型的投资争端，适用强制调解，可能会促使当事人接受调解制度并将其适用于更多的投资争议。

过去十年内，人们为促进调解对国际投资争端的解决作出了许多尝试，包括越来越多的国际投资协定都将调解机制纳入争端解决条款项下，以及越来越多的“软法”为调解在国际争端中适用提供了指引。《新加坡调解公约》的通过也将鼓励使用调解，使争议各方能够轻易执行和援引跨境和解协议。尽管我们无法强迫当事方选择调解，但如果向当事方提供更多的调解机会和渠道，必定会促使他们选择调解，并受益于调解，而作为业内的局外人，或许这也是我们唯一可以努力的方向。

附：问答环节

陈建博士问：《新加坡调解公约》是否可以用于投资调解？

王雪华博士答：这个问题在来参加会议前，也在做一些研究。因为《新加坡调解公约》，主要讲的是国际商事争端，主体之间不是国家与国家之间的，也不是国家与投资者之间的，主要当事人之间的商事纠纷的解决。《新加坡调解公约》现在只适用于国际商事纠纷。特别涉及到ISDS东道国和投资者之间的投资纠纷，里面规定的原则、精神完全是可以适用的。东道国与投资者的投资纠纷是国家与国家之间的，缔约国可以根据华盛顿公约来解决。UNCITRAL的规则，瑞典SCC仲裁院也裁决一些有关东道国和投资者的纠纷，甚至是一些临时仲裁也有，他们作出的仲裁裁决也有执行的问题，所以他们也是要依据《纽约公约》来执行。我觉得这个观点是这样，这是一个学习探讨，特别是商事纠纷里包不包括投资纠纷，有些国家规定商事纠纷是不包括投资纠纷的。我国最高人民法院国际商事法庭，就不审理有关ISDS的纠纷。但是贸仲、深圳仲裁委的仲裁规则中有关于ISDS纠纷的规定。以上只是分析过程。

陈建博士问：我记得《新加坡调解公约》加入国是可以选择保留的，还请覃老师指正。

覃华平博士答：确实《新加坡调解公约》并没有直接排除基于投资者和国家之间的投资调解达成和解协议，但是作为缔约国，在批准的时候实际上是可以做保留的，这是《公约》的一个规定。另外一个是对商事的界定，条约本身是没有规定的。但是可以参考UNCITRAL的示范法，包括调解示范法和仲裁示范法，它通过脚注的形式对商事做了一些列举，这种列举是非穷尽式的，这个列举把“投资”视为商事交易的。1958年《纽约公约》虽然是关于执行商事仲裁裁决的公约，但是《纽约公约》也是可以适用于执行投资仲裁裁决的，所以也是没有问题。因此针对这个问题，《新加坡调解公约》没有直接排除投资调解的适用，而是留给缔约国自己去决定，只有在批准的时候是可以做出保留的。

陈建博士问：针对调解的保密性与投资争端解决的透明度需求之间的冲突如何解决，或者说我们仍然要保密的情况下，怎么能让对透明度有担忧的人感到满意。

覃华平博士答：这个问题从一开始就有点困扰我，您刚刚说得没错，联合国有一个透明度的规则，另外我印象当中毛里求斯公约是一个关于投资仲裁方面的透明度公约，但是我觉得调解里的保密要求和仲裁里对透明度要求的提高，本质上说不冲突，因为调解和仲裁本身就是两个争议解决机制。如果采取投资仲裁方式解决争议，因为争议结果是由第三方即仲裁庭予以决定，这时候希望程序透明是可以理解的。但是选用调解，则应当按照调解的基本原则去做，如果在调解里面增加透明度，比如说将双方当事人对有一些事件的陈述或者作出的妥协都公布于众的话，则不利于调解程序的推进，因为在调解中，当事人被鼓励开诚布公地阐明观点和立场，以便寻求都能接受的解决方案。如果不保持秘密性，那么当事人肯定不敢开诚布公地表达想法，提供方案，这将使调解的作用无法充分发挥，调解无法发生效用。如果争议问题确实涉及到太敏感的问题，那可能就不适合用调解的方式去解决，因为调解可以解决问题，但并不因为有调解或者有其他的方式就否定了仲裁这个机制，各自的特质我觉得还是要进行一个保留的，就本质而言我现在觉得不是很矛盾。

王雪华博士答：调解的本意就是双方当事人不想公开，就是要保密。调解本身就没有透明度。当然就透明度本身来讲是有冲突的。

陈建博士：我有一个补充性的理解，请两位指教。投资仲裁的透明度问题和调解的保密问题，本身就互相冲突。但我们不是说一定要去解决这个冲突，或者说这两个东西它本来就是两个部分，互不相干，各自目标之间不发生矛盾。本来看起来矛盾的东西，不需要同时去选择的，也不能同时选择和执行。我是这么理解的。

陈建博士结束发言：作为国际商事争端预防与解决组织的创始会员成员单位的工作人员之一，我主要的感想是，争端解决当然很重要。经济运行当中，这些问题如果不能得到及时解决，经济可能会遇到巨大的问题，甚至在极端情况下会崩溃，所以解决争议是非常重要的。我们现在越来越意识到，尤其是我们的规则，包含越来越多的规范的法律，因此争端预防意识应该更加重要。在预防方面，其实有很多的工作，包括教育、培训、学习，包括在合同的协商、谈判、起草以及履行的过程当中，都要有规则意识以及对规则的敬畏和理解，这样发生纠纷的概率就会大大地降低，有利于经济的运行，而且解决纠纷的成本也会降低。在这过程中，合同的协商、谈判、签订和履行中的诚信是非常重要的。现在不少的纠纷案件并不是有真实的争议，如对条款有不同的理解和认识，在签合同当中没有预见可能对这一条款发生的情况会有不同的看法。很多的案件双方当事人因为经济地位的变化，因为合同履行过程当中遇到的客观障碍，有一方当事人或多或少有意无意地试图弱化客观的不利条件对经济状况的影响，逃避履行合同带来的负担。因此我觉得预防是非常重要的。