作者：王如僧律师，广东广强律师事务所

最近办了一些发生在广州、深圳地区的假冒注册商标类的刑事案件，出于办案需要，我们通过公开渠道途径，找到了一些的发生在广州、深圳地区的不起诉案件，从中进行分析、归纳，希望从中找到一些思路，在审查起诉阶段，为当事人争取不起诉之用。其中有七个案件，我们发现有共性还是比较明显的，可以借鉴的意义比较大。

在这七个案件中，我们发现了以下共同点：

第一，这七个案件的当事人，全部都是公司的实际经营管理者，典型的老板角色，都是以公司的名义对外承接业务，在制售假冒过程中，起到了最主要的作用，即属于主犯或者说首要分子。

第二，这七个案件的当事人，涉案金额都不是很大，均是在第一个量刑幅度以内。

这七个案件中，有五个是涉嫌假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪，都是按非法经营数额计算涉案金额，没有按照违法所得数额计算涉案金额。按根据刑法规定，假冒一种商标，非法经营数额5万元以上，25万元以下的，属于第一个量刑档次，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；25万元以上的，则属于第二个量刑档次，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

在这五个案件当中，当事人的涉案金额都是在第一个量刑档次以内，没有达到第二个量刑档次，在李某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，李某某是假冒电路板，非法经营数额是67540元；在孙某某、贾某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，两人是假冒电容器，非法经营数额是78435元；在在林甲、孙乙、孙丙涉嫌假冒注册商标罪一案中，三人是假冒白酒，非法经营数额是101782元；在张某甲涉嫌销售假冒注册商标的商品罪一案中，张某甲是假冒茶叶，非法经营数额是198622元；在林某某涉嫌假冒注册商标罪一案中，林某某是假冒手机，非法经营数额是21万元。

这个七个案件中，有两个是涉嫌非法制造注册商标标识罪，都是按照标识数量计算涉案金额，而不是按照非法经营数额或者违法所得数额计算。根据刑法规定，非法制造一种商标标识，数量在2万件以上，10万件以下的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；10万件以上的，则属于第二个量刑档次，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

在这两个非法制造注册商标标识罪案件中，苏某某涉嫌制造假冒注册商标的标识68900件，甘某甲涉嫌制造假冒注册商标的标识70000件，都是在10万件以下，属于第一个量刑档次。

为什么要强调涉案金额不是很大这一点呢？

根据刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定，对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定，由此可知，相对不起诉的条件之一就是当事人犯罪情节轻微，那么何谓犯罪情节轻微呢，刑事、刑事诉讼法都没有对这个问题做出解释，在假冒注册商标类刑事案件中，主要是根据涉案金额（非法经营数额、违法所得数额、假冒注册商标标识数量）进行定罪量刑的，那么涉案金额肯定是犯罪情节轻微与否的一个最重要的考虑因素，即涉案金额越大，越不利于认定犯罪情节轻微；涉案金额越小，越有利于认定犯罪情节轻微。

换言之，如果当事人是主犯，没有犯罪中止、犯罪预备之类的法定情节，涉案金额在第二个量刑档次内，那么还认为其犯罪情节轻微，估计有点难以令人信服。就算是在第一个量刑档次内，如果涉案金额相对接近于第二个量刑当次的临界点，例如在假冒注册商标罪案件中，虽然非法经营数额没有达到25万元，但是很接近25万元，譬如达到24万元的，估计难度也比较大。

需要指出来的是，在这七个案件当中，有一个案件是比较特殊的，那就是孙某某、贾某某假冒电容器案。这个案件中，公安机关抓获贾孙两人时，查实了此两人以78359元的价格，销售了87066个假冒电容器，还在其仓库里扣押了17917个假冒“**”商标的330UF220V型号的电容器，84个假冒“**”商标的220UF220V型号的电容器。经过鉴定，公安机关确定了那84个电容器价值76元，可是那17917个电容器，由于某方面的原因，无法鉴定；无法鉴定，就无法确定其价值，因此没有把这17917个电容器的价值计算进非法经营数额里面去，导致贾孙两人的非法经营数额偏小。如果能够鉴定，从而把这17917个电容器的价值计算进非法经营数额里面去，那么贾孙两人还能不能被公诉机关认定为“犯罪情节轻微”，就是一个未知数了。在审查起诉阶段，如果希望促使公诉机关对当事人做出不起诉决定的，能不能将当事人的涉案金额认定在一个比较小的范围内，十分关键。如果在侦查阶段，公安机关在起诉意见书中认定的金额比较大，譬如根据公安机关认定的涉案金额，当事人的法定刑是三年以上七年以下的，或者当事人的宣告刑接近三年的，那就很难促使公诉机关对当事人做出不起诉决定了。这时候，如果案件存在着一些的问题，并且辩护人又能够发现这些问题的话，说不定可以把当事人的涉案金额降下来，一旦涉案金额降下来，说不定会柳暗花明又一村。

第三，这七个案件的当事人，都仅是假冒一种商标。

为什么要强调仅是假冒一种商标呢？

因为在司法实务当中，涉嫌假冒的商标种类越多，犯罪行为就越严重，越不利于被认定为犯罪情节轻微，最典型的体现就是，刑法明确规定，假冒一种商标的，非法经营数额在5万元以上的，才可以立案，可是假冒两种或两种以上商标的，3万元以上就可以立案了；假冒一种商标，非法经营数额25万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，可是假冒两种或两种以上商标的，15万元以上的，就三年以上七年以下了。

从这里可以看出，如果当事人假冒的是两种或两种以上注册商标，那怕其涉案金额不是很大，公诉机关也是极其可能提起公诉的。

第四，这七个案件的当事人都是如实供述，认罪认罚的，这是相对不起诉的前提条件。

刑事诉讼法第一百七十七条第二款规定，犯罪情节轻微的，不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

这意味着，人民检察院认为，相对不起诉案件中，当事人的行为实际上是构成犯罪的，只是情节轻微，不需要判处刑罚或者免除刑罚，才作出不起诉决定。正如前面所述，犯罪情节轻微主要体现在涉案金额上（非法经营数额、违法所得数额、假冒的注册商标标识数量），可是“不需要判处刑罚或者免除刑罚”如何体现呢，我们认为最基本的条件就是当事人必须如实供述，认罪认罚。

一般来说，司法机关判处一个人刑罚目的有两个，一个是惩罚，即谴责当事人的行为；一个是教育，即预犯当事人再次犯罪。如果当事人如实供述，认罪认罚了，与没有如实供述，认罪认罚相比，至少其再次犯罪的可能性较小。换句话说，如果当事人没有如实供述，认罪认罚，即使其犯罪情节再轻微，公诉机关也是会提起公诉的。

第五，这七个案件的当事人在被抓获后，都通过家属与被害人沟通，赔偿了被害人的损失，获取了被害人的谅解，有两个案件，被害人还专门出具了书面材料给公诉机关，请求公诉机关不予起诉当事人。

这七个案件中，公诉机关之所以不起诉当事人，除了案件本身犯罪情节轻微之外，赔偿被害人，获取被害人谅解，这是最关键的情节。一方面，赔偿被害人，获取被害人谅解，可以作为当事人进一步认罪认罚的表现；另一方面，被害人的利益得到了一定程度的满足，当事人与被害人之间的矛盾得到了一定程度的缓解，起到了良好的社会效果。在这种情况下，公诉机关不予起诉当事人的，被害人也不会向公诉机关的上级部门提出复议，不会向相关监管部分举报或控告，不会自行向人民法院提起自诉。

需要指出来的是，赔偿被害人，获取被害人谅解，这个情节是当事人这方可以利用条件创造出来的，这与自首、从犯、犯罪未遂、犯罪中止这些情节有着重大的区别。后者在当事人被抓获后，就确定了，是客观的，无法改变的。

当然，能不能赔偿被害人，以及获取被害人谅解，这与当事人能不能联系到被害人，与沟通过程中，能不能支付相应的赔偿款有关。在司法实务当中，被害人知道当事人涉案之后，都会提出一个比较大的赔偿金额，这种情况下，如何与被害人协商，确定一个比较合理的数额，就要看当事人家属及辩护律师的耐心及沟通艺术了。

另外，我们还发现一个比较少见的案件，公诉机关以这个案件中的当事人按照要求提供了社会公益服务为由，对其作出的不起诉的决定。

这个案件的案情如下：2018年5、6月期间，黄某甲在未得到“**”商标所有人授权的情况下，委托宋某某，在工厂印刷假冒的“******”牌商标标识。2018年6月27日，公安机关在上述地址抓获此两人，并查获已经印刷好的假冒商标标识共计20781个。公诉机关在审查起诉期间，提出黄某甲、宋某某具有坦白、自愿认罪认罚情节，并按照公诉机关的要求进行了社会公益服务，因此不需要判处刑罚，决定对此两人不起诉。这个案件给了我们一条思路，那就是在一些情节轻微的刑事案件中，如果当事人在侦查阶段是取保候审的，积极为社会提供公益服务，公诉机关说不定会不起诉当事人。