体系化思维下混淆在商标侵权判定中的定位

韦稼霖国家知识产权局

朱冬厦门大学知识产权研究院副教授

原文载于《电子知识产权》2020年第10期

摘 要：我国《商标法》对于商标侵权行为的类型进行了详细的列举。但是，作为商标侵权重要判断依据的混淆在不同侵权类型中的地位如何，无论是理论层面还是实践层面，至今仍然存在诸多争议。从保护商标功能出发并考虑我国《商标法》体系逻辑的严整性，应当将混淆作为商标侵权判定的核心要件。具体而言，在“双相同”侵权中适用推定混淆规则，允许被控侵权人推翻这种推定，与此同时对混淆的概念进行适当拓展；涉及近似商标的案件中，应当坚持以近似性作为商标侵权的前置判断要件，以“混淆”作为侵权判定最终依据。而对于给他人注册商标专用权“造成其他损害”的行为，则可以涵盖混淆和淡化以外的侵害商标功能的情形。

关键词：混淆；近似；商标侵权；商标功能

一、问题的提出

商标权是一种标识性权利，商标侵权行为在本质上是对商标基本功能的侵害。随着商业实践的发展，商标的功能不断进化。现代社会中，商标的三大功能——指示来源、品质保障和广告宣传——逐渐被纳入商标法的保护范围，随之而来的，商标权的保护范围出现了不断扩张的趋势。在这样的趋势之下，传统以保护指示来源功能为核心建立起来的商标法律规则面临着极大的挑战。一方面，传统混淆原则的含义被逐步扩展；另一方面，淡化原则、域名抢注等特殊规则在混淆原则以外有了独立的发展。作为商标权保护重要法律基础的混淆原则，在现代商标法中的地位如何？是现代商标法理论面临的基本问题。

2013年我国《商标法》第三次修改之前，《商标法》并没有明确将混淆作为商标侵权的判定依据。2002年以来，最高人民法院在司法实践中要求在商标近似与商品类似的判断中考虑混淆的因素。现行《商标法》第57条对侵犯注册商标专用权行为进行了详尽的列举。其中，第1项、第2项是未经许可的商标使用侵权行为，第3项规定了销售侵权行为、第4项涉及制造、销售标识的行为，第5项为反向假冒行为，第6项为帮助侵权，第7项则为兜底规定。与欧盟立法模式类似，《商标法》将使用侵权的情形分成了在相同商品上使用相同商标（以下简称“双相同”）以及在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标或者近似商标两大类，但是仅在第57条第2项中就后一种情形规定了混淆要件。由此带来了一系列问题，包括：“双相同”的情形下是否需要考虑混淆的问题？商品类似、商标近似与混淆的关系应当如何理解？反向假冒与混淆的关系何在？兜底条款是否仍然统摄在混淆的逻辑之下？上述问题的回答不能孤立地进行，不但需要回归商标的基本原理，还需要在体系化思维的引导下辨析混淆因素在商标侵权中的地位。然而，现有的研究对后者的关照似乎并不充分。为此，本文拟从体系化思维入手，在运用商标法基本原理分析问题的同时，注重运用体系解释的方法，充分考虑我国《商标法》体系逻辑的严整性，尤其是第57条的内部结构以及该条与驰名商标保护条款的关系，尝试对混淆在商标侵权判定中的地位问题给出初步的回答。

二、模式选择与文本理解：“双相同”侵权是否需要考虑混淆？

对于混淆因素在商标侵权中地位的讨论，首先需要解决“双相同”侵权是否需要考虑混淆的问题。《商标法》第57条第1项明确规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”属于商标侵权。从该项规定的表述上看，可以发现其移植于欧盟模式。但是，对于该项规定的理解，不应简单地照搬欧盟观点，而是需要考虑我国《商标法》特有的逻辑安排，回归对商标功能的基本考量，这样才能得出符合我国实际的结论。

（一）关于“双相同”侵权中混淆地位的不同认识

从《商标法》第57条第1项的字面上看，只要符合“双相同”的条件即构成商标侵权，无需考虑混淆因素。然而，对于混淆在“双相同”侵权中的地位，我国学术界和实务界存在不同的认识。

一种观点认为，在“双相同”侵权的判定中完全无需考虑混淆因素。在2013年《商标法》修改前，我国司法政策倾向于此种理解。例如，最高人民法院曾在司法政策文件中明确指出：“未经商标注册人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同商标的，除构成正当合理使用的情形外，认定侵权行为时不需要考虑混淆因素。”在2013年《商标法》修改以后，更有学者以欧盟模式为依据支持“双相同”侵权中应当坚持绝对保护，不应当考虑混淆因素的理解。司法实践中亦不少判决采用此种观点，强调在符合“双相同”的条件时无需考虑混淆可能性。

第二种观点认为，以TRIPS协议第16条第1款的规定为依据，主张在“双相同”侵权中并非不需要考虑混淆因素，而是应当直接推定具有混淆的可能性。但是，关于“双相同”侵权中的推定混淆是否可以推翻，则存在不同的观点。一种观点主张，在“双相同”侵权中应当坚持绝对保护原则，不允许侵权人通过提供反证来推翻此种推定。虽然在实际效果上与不考虑混淆的观点并无不同，但是在认定侵权的逻辑上则存在本质的不同。另一种观点则认为，“双相同”侵权情形下的推定混淆，只不过是转移了举证责任，被控侵权人可以通过举证来推翻混淆的推定。在司法实践中，亦有判决支持此种观点，认为尽管“在同一种服务上使用相同商标的行为，通常会产生混淆的后果，……但如果此类行为并不具有混淆可能性，则仍不能认定该行为构成侵权行为”。

（二）普通商标与驰名商标保护规则分立模式下“双相同”侵权应坚持混淆标准

关于“双相同”侵权中是否需要考虑混淆因素的不同观点，体现了对商标保护本质的不同认识，亦涉及到法律对于商标功能保护具体条文的逻辑安排问题。在“双相同”侵权中坚持混淆标准，更加符合我国《商标法》在体系安排上的基本逻辑。

商标权是一种标识性权利，不是对标记的独占权，商标权的保护范围与法律承认的商标功能密切相关。商标的首要功能在于识别商品或者服务的来源，而品质保障功能、广告功能等则属于派生功能。在商标法上，对于识别来源功能，一般是通过混淆原则来保护的；对于其他附属功能的保护，则往往是通过设置特殊规则来实现的。TRIPS协议即对普通商标与驰名商标的保护进行了区别。对于普通商标而言，TRIPS协议仅仅规定提供了以混淆为基础的保护，并且明确规定“双相同”的情况下推定存在混淆的可能性；对于已注册的驰名商标，TRIPS协议则单独规定了跨类保护原则。在美国，由普通法上仿冒之诉发展而来的商标侵权以混淆为要件，关注对商标识别来源功能的保护；而淡化条款则完全是制定法的产物，主要目的在于保护商标的广告功能。我国《商标法》亦采用了类似于TRIPS协议的体例，即对普通商标与驰名商标予以区分：对于普通商标的保护适用《商标法》第57条，而对驰名商标的保护则以《商标法》第13条为依据。在驰名商标保护已经具备保护商标广告功能的前提下，应当将狭义的商标侵权规则限制在保护商标识别来源功能的范围内。这种体系上的特殊安排，为“双相同”侵权中坚持混淆标准提供了依据。

近年来，在欧盟出现了一种将“双相同”侵权扩张至无需要考虑混淆因素领域的观点。在L’Oreall v. Bellure一案中，欧盟法院认为，尽管被告在比较广告中使用原告商标行为并未导致混淆，但是却侵害了商标的广告功能，仍然构成侵权。欧盟法院在“双相同”侵权中的绝对保护标准遭到了批评。欧洲学者主张，通过扩张“双相同”侵权保护商标的附属功能，实际上是将该规则的保护范围扩展到了驰名商标的领域。但是由于“双相同”规则没有对受保护的标识规定限定性条件，该种做法可能导致对普通商标保护水平的提高，甚至可能超过驰名商标。由于上述做法造成了商标法体系上的紊乱，其正当性饱受质疑。在欧盟商标法改革过程中，欧盟委员会甚至提议对上述实践进行纠正，将“双相同”侵权限定在侵害指示来源功能的范围内。可见，欧盟模式下扩张“双相同”规则适用范围的方案并不值得我国效法。

（三）“双相同”侵权中应当允许推翻对混淆的推定

如前文所述，在“双相同”侵权中推定混淆的作用在于减轻商标权人的证明责任。应当承认，在特定情形下，即使满足“双相同”的条件，亦不会产生混淆，因此不应构成商标侵权。

商标保护的正当性建立在降低消费者搜寻成本的基础之上，混淆可能性的判定最终需要以相关公众的认知为标准。在实践中，由于多种原因导致相同商品上的相同商标并存于市场之上的情形尽管罕见，却是有可能存在的。例如，在英国、美国和捷克的啤酒制造商即被认定可以在“啤酒”上分别使用“BUDWEISER”商标。对此种现象的解决方案之一，即是从混淆的角度进行分析，从市场秩序和消费者认知等角度得出不构成商标侵权的结论。从这个意义上讲，在“双相同”侵权情形下则需允许推翻对混淆的推定，为商标共存的合法性提供基础。如前文所述，在我国已经有法院在规则层面上认可“双相同”侵权情形下可以推翻对混淆的推定。在具体案件中，亦已经有法院在“双相同”的情形下作出推翻混淆存在、承认商标共存的判决。

在商品跨境流动带来的商标侵权案件中，亦存在推翻“双相同”侵权情形下推定混淆的可能性。例如，在真品的平行进口案件中，由于我国《商标法》中并未对商标权用尽以及平行进口是否合法作出明确规定，我国法院通常适用商标侵权规则来解决该问题。法院通常认为，由于国内商标权人与国外的商品生产者系同一主体或者具有关联关系，进口人在未对产品进行任何改变的情况下，涉案商标与商品来源的对应关系是真实的，涉案商标的商品来源识别功能未受到影响，并不会导致混淆。此外，尽管近年来我国法院对于涉外定牌加工中商标侵权问题的态度不断发生变化，但是应当看到，否定涉外定牌加工者构成商标侵权的一种可选思路，就是从混淆标准入手，认定定牌加工商品并未投入中国市场不会导致混淆。

（四）对混淆的含义适当予以扩展

坚持“双相同”侵权中仍需以混淆为要件的观点，在对以下现象的解释过程中可能会遇到一定的困难。即在某些“双相同”的情形下，由于被控侵权商品的价格、质量和销售渠道等均与商标权人的商品之间存在较大差异，消费者在购买商品时并不会发生混淆，特别是在知假买假的情形下，消费者在购买被控侵权产品时并不会认为其来源于商标权人，亦不会认为被控侵权商品与商标权人之间存在某种特定联系。按照这种理解，在知假买假的情形下，是否可以根据被控侵权商品与商标权人商品之间存在显著差异来推翻“双相同”情形下对混淆的推定呢？当然，这种情况可能被拿来作为“双相同”侵权中无需考虑混淆因素的论据。

一种解释的方法是，明确规定知假买假的情形下不允许推翻混淆的推定。另一种解释的方法，则是可以借鉴吸收美国法上的售后混淆（post-sale confusion）规则。所谓售后混淆，又称为旁观者混淆，一般是指当消费者在最初提供商品的环境之外观察该商品，购买或者潜在购买商品的消费者并没有发生混淆，当消费者购买之后，旁观者看到该商品后有可能发生混淆。由于将旁观者纳入混淆判断的主体范围，前述知假买假的情形即可以被涵盖在混淆原则之下，从而得到有效的规制。当然，应当看到，售后混淆虽然坚持了混淆原则的外观，但是在本质上已经是对品牌价值的保护。对于售后混淆的适用应当进行限制。

综上所述，无论是基于保护商标的识别来源功能，还是基于对我国《商标法》逻辑结构、对于“双相同”侵权的理解均需坚持推定混淆的思路，在此基础上关注特定情形下允许推翻混淆推定的情形，并通过适当扩张混淆含义的方式对知假买假等特殊情形给出合理的解释。

三、逻辑困境与实践难题：商标近似、商品类似与混淆的关系如何？

2013年之后，混淆标准被纳入《商标法》第57条2项的规定。该规定与2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中仅仅将混淆作为判定商标近似和商品类似的考量因素之一的做法存在本质区别。上述两种模式的并存，导致目前学术界就商标近似、商品类似与混淆的关系存在较大分歧，亦导致实务界商标侵权判定的逻辑发生了混乱。因此，尽管混淆已经被明确写入法律条款，这一要素与商标近似、商品类似的关系为何，尚需要进一步澄清。

（一）关于商标近似、商品类似与混淆关系的不同观点

在我国，目前关于商标近似、商品类似与混淆的关系，主要存在以下几种不同观点：

一种观点仍然坚持将混淆理解为判断商标近似的主观标准。在司法实践中，有的法院明确指出，商标侵权意义上的商标近似，本质上是一种“混淆性近似”。与《商标法》第57条第2项中规定的混淆标准相结合，上述观点带来的实际影响是，不仅在判断混淆时需考虑商品、商标的近似性两个因素，而且是否可能导致混淆亦会反过来影响商标相似性和商品类似性的判定。这样一来，商标近似、商品类似与混淆的判断在逻辑上就没有严格的先后顺序，从而可能导致商标侵权认定中的循环论证。

第二种观点认为，混淆是判断商标侵权的唯一或者最终依据，商标近似、商品类似仅为混淆判定的参考因素。这种理解更接近于美国的解释思路，根据《美国商标法》的规定，混淆在于判定商标侵权时具有决定性地位，在美国司法实践中，绝大部分法院都仅仅适用混淆可能性标准。在这种模式下，商标近似、商品类似甚至不是混淆判定的决定性因素。尤其是在广义的混淆概念之下，即使在法院认定商品不类似的场合，亦可能得出存在混淆可能性的结论。

第三种观点则认为，商标近似、商品类似与混淆均为商标侵权的构成要件，其中商标近似、商品类似为侵权判断的前置条件。按照此种观点，商标侵权的判定有着严格的逻辑顺序，即需要首先对标识之间是否构成近似、商品之间是否类似进行判断，再去判断否可能导致混淆。在此种认识下，商标近似、商品类似的判定需采客观标准，不需要考虑混淆这一主观因素。正如学者指出的，“相似性是前置性要件，混淆可能性是结果性要件……不能以存在混淆可能性的结果来认定双方商标构成类似（或者商品构成近似）……”。这种理解类似于欧盟的模式，可以被称为“近似+混淆”的模式。

（二）现有体系下“混淆性近似”标准的逻辑错位

如前文所述，尽管2013年《商标法》修改之后明确将混淆引入商标侵权的判定之中，但是受相关司法解释的影响，加之长年来司法实践的惯性，“混淆性近似”的观念仍然在司法实践中占据主导地位。一项对2018年中国法院商标侵权案件的实证研究表明，在作为样本的全部138例适用《商标法》第57条第2项的商标侵权案件中，采用“混淆性近似”判定的占比83.62%。从我国《商标法》现有的体系安排来看，判断商标近似中的混淆与作为商标侵权最终判断标准的混淆并存，导致我国商标侵权判断标准存在着严重的逻辑错位，这种错位亟需纠正。

从比较法的角度来看，“混淆性近似”的提法是普遍存在的。然而，在不同的法律传统中和法律构架下其含义并不完全相同。根据学者的归纳，基本上可以分为商品来源混淆说与标记本身混淆说两种观点。《日本商标法》中商标侵权的判断仅仅以商标是否相同和近似以及商品是否相同和类似为标准，而是否构成商标近似和商品类似则需要考虑混淆的可能性。也就是说，混淆可能性是内化于近似性概念之中的。因此，在日本，所谓的“混淆性近似”是对商标近似或者商品类似的简称。如前文所述，2013年《商标法》修改之前，我国商标侵权的认定标准亦仅仅为商标是否相同和近似以及商品是否相同和类似。在这个阶段，我国“混淆性近似”的概念与其在日本法中的含义是相同的。然而，在美国和欧盟将混淆被作为商标侵权判断标准的模式下，“混淆性近似”则通常被用作混淆可能性的同义词，强调的是混淆这一最终标准。在这种模式下，来源混淆被独立出来，商标近似性的考察实际上应是标记本身混淆的问题。2013年《商标法》修改之后，混淆被引入商标侵权的判定之中，已经转向了美国的模式。据此，我国“混淆性近似”的含义本应随之发生转移，但是由于司法解释中商标近似、商品类似的判断中以强调混淆标准，旧有“混淆性近似”的含义仍然存在，与新含义并存，从而造成“混淆性近似”认定上的逻辑错位。

司法实践中，“混淆性近似”观念带来的两重意义上的混淆，可能导致商标侵权判定中的循环论证问题。应当承认，商标近似与混淆的判断都是相当复杂的过程，在实践中二者之间是可能相互影响的。但是这种实际操作中的“流连忘返”不应影响到法律体系上的逻辑安排。在判断商标近似、商品类似过程中已经考虑了混淆因素，此后在评述被控行为是否构成商标侵权时仍然需要就混淆的问题进行考察，如此，对混淆的判断则显得多余且重复。这样一来，“混淆性近似”判断标准的适用，可能导致近似性既是混淆的原因，也是混淆的结果。进一步的结果可能是导致作为侵权最终标准的混淆地位被虚化。具体来讲，如果法院认为不易造成混淆从而得出不认为商标近似或者商品类似，那么最终认定构成混淆在逻辑上就失去了可能性。

（三）排除商标近似、商品类似判断中的混淆因素

我国现有“混淆性近似”标准存在的严重逻辑错位问题的解决方案在于，将来源混淆因素排除在商标近似、商品类似判断之外。如前文所述，根据我国商标侵权的司法实践，商标近似、商品类似的判断采客观标准和主观标准相结合的做法，而“混淆性近似”在本质上则属于主观标准。就《商标法》第57条第2项而言，只有将混淆可能性从商标近似、商品类似的概念中剥离出来，才能得出符合逻辑的解释。在剥离混淆要素之后，商标近似、商品类似的认定就应当采取客观标准。为此，需要对商标近似、商品类似的判断作出如下调整：

首先，明确排除商标近似、商品类似判断中的混淆标准。例如，2020年国家知识产权局颁布的《商标侵权判断标准》在商标近似和商品类似的判断上放弃了主客观结合的标准，没有强调混淆因素，而是采取了纯粹的客观标准。在商标近似的认定方面，强调从标识本身的整体观感入手，从普通消费者的角度进行判断；在商品近似的认定方面，则强调从诸如商品用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等客观因素进行综合判断。

其次，需要剔除商标近似、商品类似判断中本属于混淆认定的考量因素。受混淆性近似标准的影响，最高人民法院曾在司法政策文件中指出，“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度”。在2013年之后，最高人民法院曾认为，判断商标是否近似，应当综合考虑被控侵权标识的使用方式、行为人的主观恶意及注册商标的知名度等因素，判断被控侵权标识的使用是否会导致混淆。上述因素属于混淆认定的考量因素，似乎应当与商标近似、商品类似处于同一逻辑层次，不宜包含在商标近似、商品类似的判断之中。

再次，客观化的商标近似、商品类似认定标准与“混淆性近似”标准相比，其要求可以适当予以降低。有学者主张，“由于已经有混淆可能性作为商标侵权的最终限定条件，相似性标准可以略微低一些”。这是因为，客观化后的商标近似、商品类似认定标准仅仅成为商标侵权判定的一个环节，对于被控侵权行为是否构成侵权进行分析的重点已经转移到混淆可能性的判断上来。

（四）将商标近似、商品类似作为混淆判定的前置条件

根据《商标法》第57条第2项的规定，商标侵权判定的重心应当转移到混淆标准上来，与此同时，需要将商标近似、商品类似作为混淆判定的考量因素和前置条件。这种转变体现在以下两个方面：

一方面，应当将商标近似、商品类似作为混淆认定的考量因素。做为商标侵权最终标准的混淆，其判定需要考虑多种因素。除了商标近似、商品类似之外，我国司法实践中亦将涉案商标的显著性和知名度、被控侵权人的主观恶意等因素纳入混淆的判定之中。《商标侵权判断标准》第19条指出：在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。除以上两个因素之外，《商标侵权判断标准》第21条列举了商标执法相关部门判断是否容易导致混淆应当综合考量的因素，明确将商标的显著性和知名度、商品或者服务的特点及商标使用的方式、相关公众的注意和认知程度等作为混淆判定的考量因素。因此，在实践中，存在尽管在客观角度下构成商标近似、商品类似，但是最终因未导致混淆而不构成商标侵权的案件。为此，要明确商标近似、商品类似仅为混淆判定的前置条件，并非充分条件。

另一方面，则需要防止不以商品类似为前提判决构成混淆案件的出现。如前文所述，美国法以混淆作为商标侵权的唯一标准，因此美国曾经出现过在不类似商品上适用混淆原则的案例。这种模式在我国《商标法》的体系下没有存在的空间。从商标法的体系化角度，《商标法》为已注册驰名商标的跨类保护提供了法律基础，没有必要再通过商标侵权条款来解决该问题。如果说早年关于已注册驰名商标的保护是否以混淆为理论基础还存在争议，但是近年来，已注册驰名商标的保护并不以混淆为要件已经成为共识。因此，采取类似欧盟的“近似+混淆”的限定式模式更加符合我国《商标法》的实际情况。

综上所述，为了厘清商标近似、商品类似与混淆之间的关系，需要摒弃“混淆性近似”的判断标准，并坚持将商标近似、商品类似作为混淆判定的前置条件，在此基础上，综合考量各种因素对被控侵权行为是否可能混淆进行综合判断。

四、兜底条款与体系逻辑：其他损害是否需以引起混淆为限？

根据《商标法》57条第7款的规定，“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。该项规定属于典型的兜底条款。对于该条款涵盖范围不能任意进行解释，同样涉及是否需要考虑混淆因素的问题。

（一）对“其他损害”的不同解释方向

目前，我国学术界和实务界对商标侵权中“造成其他损害”行为的解释，大致沿着以下两种方向进行：

一种方向是对可能导致混淆行为的拓展。例如，将他人商标作为企业字号在相同、类似商品上突出使用的；将他人商标注册为域名，并且进行相关商品交易电子商务的；将他人商标作为商品名称或者商品装潢使用的。将这一类行为归入“造成其他损害”的行为，主要是由于其无法纳入“商标使用”的范畴。这类行为的共性在于，均属于可能导致相关公众混淆误认的行为。但是，将这些行为从商标使用类的侵权中独立出来，可能导致商标侵权和不正当竞争行为界限的模糊化。

另一种方向则是突破混淆原则，对商标权的保护范围进行拓展。司法解释将复制、摹仿、翻译已注册的驰名商标，误导公众的行为归入“造成其他损害”的情形。司法实践中，我国法院依然坚持上述观点。此外，在学术界和实务界中存在将其他可能影响商标功能发挥的行为纳入“造成其他损害”的行为的观点。例如，有人认为，篡改商品标注信息属于破坏商标质量保障功能的行为。又如，对于整包糖果的分装行为，有法院认为，由于商品包装被擅自改变，涉案商标的信誉承载功能受到了损害。再如，在涉及同一商品上同时标注许可人商标和被许可人商标的案件中，法院认为，被控侵权人同时使用两商标的行为，将导致消费者对二者具有某种联系的认知，影响了许可人商标识别功能的正常发挥。这种解释面临的问题在于，商标的来源指示功能并未遭受损害的情况下，突破混淆原则实质上扩张了商标权的保护范围，其正当性需要进一步的证明。

由此可见，目前我国学术界和实务界对于商标侵权中“造成其他损害”行为解释标准的认识并不一致。由于缺乏明确的指引，对于“其他损害”的认识是混乱的。对“其他损害”进行解释，需要综合考察商标保护的理论基础。就本文而言，则主要涉及是否仍然需要考虑混淆因素这一问题。从法律体系的角度来看，对该问题的回答，即要关注商标法内部体系的协调，还需要关注如何处理好商标法与反不正当竞争法之间关系的问题。

（二）商标使用概念的扩展压缩了“其他损害”的范围

如前文所述，在狭义的商标使用概念下，“造成其他损害”的行为涵盖了在商品上突出使用字号、将商标用作商品名称、商品装潢、注册域名销售产品等情形。将上述行为纳入“造成其他损害”行为的范围，是用来证明“其他损害”仍然应当考虑混淆因素的重要依据。上述行为虽然均属于可能导致混淆的行为，但是有学者认为，由于行为人并未将被控侵权标识作为商标使用，因此本质上不属于商标侵权而是应当属于不正当竞争行为。亦有学者认为，上述行为的性质难以准确划分，可以同时纳入商标侵权和不正当竞争行为的范畴。但是从措辞上看，所谓“造成其他损害”的行为并不以被控侵权行为构成商标使用行为为前提。简单地以上述行为不属于商标使用行为作为否认其构成商标侵权的理由并不充分。

近年来，商标使用的概念得到了拓展，侵权意义上的商标使用通常被定义为在商业活动中使用商标识别商品来源的行为。2014年《商标法实施条例》即改变了司法解释的认识，明确将他人商标作为商品名称或者商品装潢使用的行为归入《商标法》第57条第2项规定的使用侵权行为，而非“造成其他损害”的行为。这一转变表明，是否构成商标使用的判断应当以实际发生识别来源为根本标准，与被控侵权人的具体使用方式无关。按照这样的标准，在商品或者服务上突出使用商号的行为本质上超出了商号权的范围，已经构成商标性的使用，因此构成商标侵权。而对于那些将他人商标作为企业名称中的字号使用，并不是在标示商品或者服务来源的意义上使用商标，则可能构成不正当竞争行为。同理，将他人商标注册为域名，并且进行相关商品交易电子商务的，本质上亦属于商标使用行为。而将他人注册商标抢注为域名后，自己并不使用也未准备使用，而通过高价转让该域名获取不正当利益或者有意阻止权利人注册该域名的，则可能构成不正当竞争行为。

由此可见，虽然是使用商号、商品名称、装潢或者域名，但是实际上是将其作为指示商品或者服务来源的标识进行使用的，本质上均为商标使用行为。这些行为可以适用《商标法》第57条前两项规定，不必再归入“造成其他损害”的范畴。这种解释使得“造成其他损害”行为的范围被压缩，同时使得主张该类行为仍然需要考虑混淆因素主张的合理性被削弱。特别是在将商标使用解释为识别商品来源的行为之后，在此之外应当不可能存在其他可能导致混淆的行为。从这个角度来看，“造成其他损害”行为似乎就无需再包含导致混淆的行为。

（三）“其他损害”的解释原则的确定

一般来讲，对兜底条款的解释应当坚持同质性解释规则。从《商标法》第57条的所列举的几项商标侵权行为来看，均须考虑混淆因素。如前文所述，虽然《商标法》将使用侵权分成两种情形加以规定，区别仅仅在于证明责任分配不同，均需以混淆为最终标准；而第3项至第6项在性质上则属于帮助或者预备侵害商标专用权的行为，在本质上均与混淆相关。考虑到法条体系的协调性，对兜底条款中“其他损害”的解释需要考虑具体列举情形的共性。因此，对于“其他损害”的理解需采取与前述款项一致的解释，认为“其他损害”应当考虑混淆因素。但是正如前文所述，在扩展后的商标使用概念压缩了“造成其他损害”行为的范围，如果继续坚持混淆因素，则面临着“其他损害”条款成为具文的风险。

学者指出，“由于示例部分能够提供之信息不充分，因此其概括规定之明确化常必须借助于其立法意旨之具体化或体系因素”。一般认为，商标具有标示来源、品质保障和广告宣传三大功能。以传统狭义的混淆概念为基础构建起来的商标侵权规则，主要是为了保护商标的识别来源功能而设定的。相对于全面保护商标功能的需求而言，《商标法》第57条明确列举的商标侵权行为所提供的信息不充分。因此，对“其他损害”的解释，不能单纯地依靠同质性解释规则，还需要考虑商标法的立法宗旨和体系安排。

首先，商标法的立法宗旨与保护商标功能密切相关。我国《商标法》的立法宗旨被表述为，“保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益”。上述立法宗旨与商标三大功能具有契合性。从这个意义上讲，对于“其他损害”的认定可以围绕着商标功能为中心展开。如前文所述，在平行进口、商品分装、改变商品信息等案件中，已经有法院围绕对于商标品质保障功能的侵害来认定商标侵权行为。当然，以商标功能为基础扩展商标权的保护范围是一个十分复杂的问题。在此，本文仅仅指出此种可能性，容不详述。

其次，从《商标法》的体系安排上看，“造成其他损害”的行为不应包括侵害驰名商标的行为。如前文所述，《商标法》已经在商标侵权规则之外为已注册驰名商标设立了特殊的跨类保护规则，专门禁止减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的行为。因此，没有必要将上述行为归入到“造成其他损害”的行为之中。

综上所述，在判定“其他损害”的过程中，不宜作无限制的宽泛解释，应当坚持从商标功能入手，可以不必考虑混淆因素；如果《商标法》中已经作出特别规定的，则不需要再放在“其他损害”之中。

五、结语

混淆在商标侵权判定中的地位，不但涉及商标保护的理论基础，还涉及商标法规则的宏观体系安排和法律适用的内部体系逻辑等技术问题。从宏观体系安排的角度，我国《商标法》对普通注册商标和已注册驰名商标保护规则的分立，“双相同”侵权应当考虑混淆的因素，对于“其他损害”的解释亦不包含可能导致淡化的情形。此外，对“其他损害”的解释亦需要与涉及其他商业标识的不正当竞争划清界限。从法律适用的体系逻辑来看，则应在“双相同”侵权案件中推定混淆的存在，并允许在特定情形下推翻上述推定；纠正“混淆性近似”带来的循环论证问题，在商标近似、商品类似的判断过程中坚持客观标准，并坚持商标近似、商品类似的前置条件地位；对于“其他损害”的解释则可以尝试沿着保护商标功能的思路对商标权的保护范围进行适当的扩展。当然，对于混淆在商标侵权中定位这个问题的讨论是没有止境的，本文仅是在综合学术界和实务界观点的基础之上的初步思考，抛砖引玉，请各位同仁指正。

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注：因字数关系，注释省略，详见《电子知识产权》刊发原文。

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