徐庭祥|| 指导案例101号评释：实体法对“政府信息不存在”举证责任的分配

作者简介：徐庭祥，西南政法大学刑事侦查学院讲师，法学博士。文章来源：《法律适用》2020年第22期。原标题为：《“政府信息不存在”证明困境的解决路径——指导案例101号评释》。注释已略，引用请以原文为准。

摘要

当前理论与实践仅注意到指导案例101号对被告科以检索义务，并未能充分认识该案约束法院证明活动的规范意旨及法理。该案综合运用举证责任、证明标准等证据法工具，以将“政府信息不存在”举证责任分配给原告为逻辑起点，规定了法院的证据审查顺序，让法官以一个较低的证明标准先审查原告提交的初步证据，再审查被告提交的相反证据，从而使“政府信息不存在”证明困境依循有利于公开的路径得以解决。该案对法院证据审查顺序和证明标准的拘束有其实体法依据，具有规范效力。

一、问题的提出：指导案例101号的证据法疑义

在政府信息公开诉讼中，针对“政府信息不存在”产生了大量的行政争议，准确认定事实对这类纠纷的解决至关重要。然而在这类纠纷中，普遍认为存在证明困境：一方面，被告难以举出直接证据来证明政府信息不存在这一消极事实；另一方面，原告也难以举出直接证据来证明由被告掌握的政府信息存在，“不论是由被上诉人来证明一个事物的不存在，还是由上诉人来证明其不知道的事物的存在，都是不可能实现的命题。”

2018年12月19日，最高人民法院发布第19批指导性案例，其中指导案例101号为上述证明困境提供了解决路径。该指导案例的裁判要点明确：“在政府信息公开案件中，被告以政府信息不存在为由答复原告的，人民法院应审查被告是否已经尽到充分合理的查找、检索义务。原告提交了该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索等初步证据后，若被告不能提供相反证据，并举证证明已尽到充分合理的查找、检索义务的，人民法院不予支持被告有关政府信息不存在的主张。”该案将实践与理论已经普遍认可的被告检索义务引入证明困境的解决中，然而与这一做法相关的证明法疑义并未得到充分揭示：（一）该案发布前即广泛争论的举证责任分配问题并未得到指导案例的直接回应；（二）该案裁判要点中出现了新的规范意旨：1.要求法院先审查原告提交的证据，再审查被告是否能提供相反证据，这一证据审查顺序的法律依据是什么，背后的法理考量是什么，这一顺序是否能够颠倒？2.明确原告仅需提交“初步证据”，这一规定有什么法律依据，将产生什么法律效果？

上述问题的存在，表明当前理论与实践仅注意到指导案例101号对被告科以检索义务，并未能充分认识和理解该案约束法院证明活动的规范意旨及法理。对这些问题予以阐明，对于充分发挥指导案例101号的指导作用及正确参照适用具有重要意义。本文拟通过对上述问题的分析，揭示指导案例101号并非只是简单引入被告的检索义务，而是综合运用举证责任、证明标准等证明法理论工具，为“政府信息不存在”证明困境提供了有效的解决路径。

二、指导案例101号对“政府信息不存在”的举证责任分配

（一）我国《行政诉讼法》中“举证责任”的含义

1.客观证明责任与主观证明责任的区分

大陆法系证据法普遍采用客观证明责任与主观证明责任的学理区分。客观证明责任，是指法官最终对争议事实的心证处于真伪不明时，由一方当事人承担的败诉后果。主观证明责任，是指当事人对特定待证事实提供相关证据加以证明的责任，若不能提供证据，将在诉讼中承担不利的法律后果。客观证明责任的目的在于解决真伪不明时法官如何裁判的问题。大陆法系认为，法院依自由心证原则进行事实认定有三种结果：确信待证事实存在；确信待证事实不存在；待证事实是否存在真伪不明，即无法形成内心确信，既无法确信存在，也无法确信不存在。当真伪不明时，法官裁判由承担客观证明责任的一方来承担败诉的风险，从而克服真伪不明给法院带来的困境。主观证明责任的目的则在于解决哪方当事人被迫必须举证，否则承担败诉结果的问题。故主观证明责任也被称作行为责任，而客观证明责任则被称作结果责任。

2.我国《行政诉讼法》第34条规定的“举证责任”应当是客观证明责任

我国行政诉讼中“举证责任”的涵义历来存在争议。笔者认为，我国《行政诉讼法》第34条规定的“举证责任”应当是客观证明责任。因为客观证明责任是一项诉讼制度证明责任体系的根本，主观证明责任是由客观证明责任决定的，也即提供证据的行为责任是为了避免真伪不明的结果责任所引发和决定的。如果认为我国行政诉讼法中的“举证责任”只是作为行为责任的主观证明责任，则我国行政诉讼将无法解决真伪不明问题。值得注意的是，由于主观证明责任由客观证明责任引发和决定，故在日常表达中，我们往往用主观证明责任来表达客观证明责任。我国《行政诉讼法》第34条第1款后半句“应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，虽然从文义看该规定将第34条的举证责任理解为提供证据的主观证明责任，但实质是在用抽象的主观证明责任表达客观证明责任，因此该条款规定的“举证责任”仍应当是客观证明责任。故我国《行政诉讼法》中“举证责任”的涵义是客观证明责任，本文使用“举证责任”时也意指客观证明责任。

（二）“政府信息不存在”举证责任分配的争议

虽然按照《行政诉讼法》第34条第1款，多数论者均认可应当由被告承担“政府信息不存在”的举证责任，但仍有论者对此分配结果并不满意：“一般而言，当事人对其认为不存在的事实无需承担举证责任。若一概要求行政机关对信息不存在承担全部的举证责任，则与举证责任分配的一般原则不符”。为了取得更完善的举证责任分配结果，理论界提出了若干改进方案：

1.由原告与被告分担举证责任

有论者提出由原告和被告分担举证责任，例如有观点认为由被告承担所谓“主要的举证责任”，由原告承担所谓“补充的举证责任”。还有类似观点认为“将‘信息搜寻答复程序是否合法’的证明责任配置给被诉行政机关，‘信息是否存在’的证明责任配置给信息申请者”。但应当指出的是，由原告和被告分担举证责任的主张不能作为解决证明困境的路径，因为举证责任必须确定和完全的分配给原告或者被告一方，如此才能在真伪不明时确定的判定原告还是被告败诉，此乃举证责任（客观证明责任）的基本制度目的。而上述分担观点将会导致真伪不明时不知道究竟应当由谁败诉。例如，如果按照前述后一种观点，当“搜寻程序是否合法”与“信息是否存在”均真伪不明时，则法官无法依举证责任分配判断原告还是被告败诉，可见上述分担观点与举证责任的法理有违。

2.“综合考虑多种因素”分配举证责任

有论者主张综合考虑“举证的可能性”、“双方举证能力的不平衡性”、“在导向上要注意保护原告等利害关系人的合法权益”等多种因素来分配“政府信息不存在”的举证责任。但基于这种综合考量得出的分配结果并不统一，有观点认为应当由被告负举证责任，而相反意见则认为这些因素对举证责任分配的影响并不是绝对的，“在信息公开申请中，民众的信息请求多表现出抽象化、猜测性特点，由此导致被申请机关无法锁定具体目标，从而难以寻得。退一步讲，即便承认原告的弱势地位，也不能成为被告负证明责任的决定性理由。”可见，“综合考虑多种因素”分配举证责任亦不能作为解决证明困境的路径，因为此种观点明显不具有法律的明确性，不利于对“政府信息不存在”举证责任分配形成共识，反而会使得对“政府信息不存在”的证明陷入究竟是被告故意隐瞒，还是原告滥用诉权的猜测中，论者基于不同的立场会得出完全相反的结论，反而会因举证责任分配争议而使证明困境加剧。

上述观点虽然未能解决“政府信息不存在”证明困境，但反映了理论界对依据《行政诉讼法》第34条第1款将“政府信息不存在”举证责任分配给被告的疑虑。理论中的争议延续到实际案件中，则表现为法官基于不同的倾向对“政府信息不存在”的举证责任分配持不同看法，有论者就指出：“尽管多数案例中法院直接表明依照新《行政诉讼法》（2014年修订）之规定，认定被告应对信息不存在的主张负证明责任，但在具体举证责任分配中，被告的证明责任负担时常被转嫁给原告。”可见，司法实践中法官亦对依据《行政诉讼法》第34条第1款将“政府信息不存在”举证责任分配给被告心存疑虑，存在将举证责任实际分配给原告，以规避第34条第1款适用的情况。理论与实践中的上述歧义，不利于“政府信息不存在”证明困境的解决。

（三）指导案例101号将举证责任分配给原告及其法律依据

对指导案例101号，评论多注意到了对被告检索义务的引入，但未注意到裁判要点对法院审查双方证据的顺序作出了要求，即要求法院先审查原告提交的证据，再审查被告是否能提供相反证据。这一证据审查顺序的规定，实际上揭示了该指导案例将“政府信息不存在”的举证责任分配给原告。指导案例101号这一举证责任分配有其实体法依据，与《行政诉讼法》第34条第1款并不矛盾。

1.证据审查顺序揭示指导案例101号将举证责任分配给原告

法官审查证据的顺序与举证责任分配相关联，对一项待证事实的审理应当首先评价负举证责任一方当事人的本证是否达到证明标准，能否说服法官形成内心确信。如果能够说服，再审理不负举证责任的对方当事人进行的反证是否能够成功动摇法官经本证形成的内心确信。如果不能，则本证方胜诉；如果能够动摇，则再由本证方反驳反证方的反证。依此顺序循环往复，直至法官形成内心确信或真伪不明，由法官依其内心确信认定的事实下判，或者因真伪不明而依举证责任分配判决。可见，证据审查顺序以举证责任分配为逻辑起点，应当先审查负举证责任一方当事人的证据。相反，如果容许法官先审查不负举证责任一方当事人的证据，那么当不负举证责任一方因其证据不能说服法官而败诉时，举证责任就完全被虚置了。

照上述法理，指导案例101号并非没有回应“政府信息不存在”的举证责任分配争议，而是通过规定证据审查顺序，要求先审查原告提交的证据，从而将“政府信息不存在”的举证责任分配给原告。然而，按照《行政诉讼法》第34条第1款应当由被告承担举证责任的规定，指导案例101号将“政府信息不存在”举证责任分配给原告难免引发违反现行规定的疑义。笔者认为，指导案例101号是对《行政诉讼法》第34条第1款法律空白的填补，并没有违反现行规定。按照我们提出的行政诉讼举证责任分配基本规则，指导案例101号将举证责任分配给原告，有其实体法依据。

2.行政诉讼举证责任分配的基本规则

江必新教授在早先的论著中就指出，“我国行政诉讼举证责任分配仍存在法律空白。”笔者认为，现行制度未对原被告间举证责任分配进行完备列举，也未规定在原被告间分配举证责任的基本规则，造成当争议具体待证事实不应当由被告承担举证责任时，存在法律空白，致使我们无法依据《行政诉讼法》的规定得出答案，需要通过建构行政诉讼举证责任分配的基本规则予以填补。德国法学家罗森贝克（Leo Rosenberg）提出了举证责任分配的规范说（Normentheorie）：“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（=法律效力对自己有利的法规范）的条件。”由于对当事人有利的法规范，即是当事人主张适用的法规范，故当事人应当对其主张适用的法规范之要件事实承担举证责任，这是规范说对举证责任分配的基本主张。在上述基本主张的基础上，只要能识别哪方当事人主张适用何种法规范，就可以在当事人间清楚的分配举证责任。罗森贝克接着指出，所有的法体系都以一个基本规范和与之相对的相对规范之间的对抗关系作为基本结构。基本规范规定一般情况下的法律效果，相对规范则在一般情况的基础上规定若干的例外情况，并使这些例外情况的法律效果与基本规范的法律效果相对抗。如此，主张适用基本规范的当事人即对基本规范的要件事实负举证责任，主张适用相对规范以对抗基本规范的另一方当事人，即对相对规范的要件事实负举证责任。由此，我们就可以根据法体系中实体法规范之间的对抗关系，在当事人之间分配举证责任。

规范说对行政诉讼同样具有规范性，因为在行政诉讼中行政实体法适用的基本方式与其他法律部门都是相同的，当行政实体法的要件事实真伪不明时，同样应当由要求适用该行政法规范的当事人承担不利后果。并且，我国行政法实体法同样以基本规范与相对规范的对抗关系作为行政法体系的基本结构。例如，《政府信息公开条例》（2019年修订）（以下简称“《公开条例》”）第15条第1句与《公开条例》第13条存在对抗关系，而第15条第2句又与第15条第1句存在再对抗关系。根据这种实体法规范的对抗关系，即可在主张适用相互对抗之法规范的原告和被告之间分配举证责任。

结合规范说的上述主张，我们根据行政实体法以行政职权的形成、变更和消灭等作为其法律效果的特性，以行政职权为中心对规范说进行了重述，提出了行政诉讼举证责任分配的基本规则：“主张行使行政职权的当事人，对职权形成要件承担客观证明责任，主张不行使行政职权的当事人，对职权妨碍要件、职权消灭要件、职权排除要件承担客观证明责任。”

3.按基本规则指引，依据《公开条例》对“政府信息不存在”的举证责任分配

由基本规则可知，分配举证责任的实际上是实体法。那么是否有实体法对“政府信息不存在”的举证责任分配作出了安排呢？答案是肯定的。在我们提出的基本规则指引下，可以根据分析《公开条例》相关法规范的对抗结构，对“政府信息不存在”的举证责任作出分配。

（1）“政府信息存在”是《公开条例》第27条的法定要件，属于行使公开职权的职权形成要件

《公开条例》第27条规定了行政机关依行政相对人的申请行使公开职权的法定要件。按前述基本规则，该条是规定公开职权形成要件的基本规范。虽然修订后的新条例在该条中删除了“三需要”这一要件，但行政机关依申请行使公开职权仍有其形成要件，即须相对人提出申请，须属于政府信息。除此以外，笔者认为还隐含着另外一项要件，即行政相对人申请公开的政府信息存在。

虽然在《公开条例》中没有法律条文直接规定了“政府信息存在”，但只有政府信息存在，才有进行公开的可能。并且从《公开条例》第29条第2款第2项的规定中，我们可以推知“政府信息存在”是行政机关依申请行使公开职权的法定构成要件。该条款定，原告提交的政府信息公开申请应当包括“申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述”。该项法规范实际是要求原告对“政府信息存在”予以证明，只是法规范对该证明的证明标准予以降低，只需描述即可，无需提交其他证据。由此可见，法规范要求通过描述来证明申请公开的政府信息存在，才满足《公开条例》规定的依申请行使公开职权的法定要件，因此“政府信息存在”是行使公开职权法定要件，依前述举证责任分配基本规则属于职权形成要件。

（2）《公开条例》第36条第4项不是独立的相对规范，而只是“政府信息存在”要件的否定表述形式

《公开条例》第36条第4项直接规定了“政府信息不存在”。那么该第4项是不是《公开条例》第27条的相对规范，被告适用该第4项答复“政府信息不存在”，是不是在依据相对规范对《公开条例》第27条这一公开职权形成规范进行“抗辩”？

笔者认为，该第4项不是独立的相对规范。诚如前述，相对规范是在一般通常情况的基础上规定若干的例外情况，并使这些例外情况的法律效果与基本规范的法律效果相对抗。也即是说，相对规范基于例外情况的抗辩，是在认可基础规范规定的一般要件事实存在的基础之上的。但《公开条例》第36条第4项规定的“政府信息不存在”，显然并不是在认可“政府信息存在”的基础上规定例外情况，而是否认“政府信息存在”。也即是说，该第4项并非规定例外情况，而只是规定了当不满足《公开条例》第27条隐含的“政府信息存在”要件时所要产生的法律效果。故也可以说该第4项规定的“政府信息不存在”并非是一个独立的要件事实，而只是《公开条例》第27条隐含的“政府信息存在”要件的否定表述形式而已。因此，该第4项不是《公开条例》第27条的相对规范。

（3）原告是适用《公开条例》第27条的主张者，应当由原告对“政府信息存在”负举证责任

针对如何正确判断适用法规范的主张者，这里需要特别指出的是：只有主张适用法规范的人是主张者，而主张不适用法规范的人不是主张者。规范说视角下的“主张”概念是特定的：“主张是指对拟适用的法规范的事实要件存在的陈述”。故主张不适用法规范的人，只是法规范要件事实的否认者，而不是主张者：“否认是将法定的事实要件视为不存在的陈述”。因此，主张者和否认者实际是对同一个要件事实持完全相反的观点：主张者认为该要件事实存在，法规范应当得到适用；否认者则认为该要件事实不存在，法规范不应当得到适用。由于否认者不主张适用法规范，故否认者不承担举证责任，该要件事实的举证责任由主张者承担，这也是同一个要件事实只由一方当事人承担举证责任的表现。

当被告依据前述《公开条例》第36条第4项答复“政府信息不存在”时，由于该第（四）项不是独立的相对规范，而只是《公开条例》第27条隐含的“政府信息存在”要件的否定表述形式，故此时被告并非主张适用一个独立的相对规范与《公开条例》第27条相对抗，而只是主张此时不应当适用《公开条例》第27条，因此此时被告只是否认者，而非主张者，作为否认者的被告不承担举证责任。

而当原告对被告“政府信息不存在”答复不服提起行政诉讼，实质是原告主张被告应当行使公开职权，也即原告是公开职权行使的主张者，是《公开条例》第27条适用的主张者。根据我们提出的基本规则，主张行使职权的当事人，对职权形成要件承担举证责任。故原告作为公开职权行使的主张者，应当由原告对公开职权的形成要件负举证责任。“政府信息存在”是《公开条例》第27条隐含的职权形成要件，故应当由原告对“政府信息存在”负举证责任。因此，如果原告提供的“初步证据”未能说服法官就“政府信息存在”形成内心确信，自应当由原告承担不利后果，而此时法院无需再审查被告提供的证据是否能证明政府信息不存在，而应径行判决原告败诉。

4.指导案例101号对《行政诉讼法》第34条第1款法律空白的填补

综上所述，指导案例101号将政府信息是否存在的举证责任分配给原告，其法律依据是作为实体法的《公开条例》。结合《公开条例》第27条和第29条第2款第2项，《公开条例》将“政府信息存在”作为公开职权形成要件，而原告作为职权行使主张者，应当对该职权形成要件负举证责任。可见，指导案例101号将举证责任分配给原告，属于我们提出的基本规则中“原告主张行使行政职权，应当由原告对职权形成要件承担举证责任”的情形。那么此种情形是否与规定应当由被告承担举证责任的《行政诉讼法》第34条第1款相矛盾呢？

我们认为，我们提出的基本规则与《行政诉讼法》第34条第1款并无矛盾，只是第34条第1款只规定了应当由被告承担举证责任的情形，对于部分应当由原告承担举证责任的情形没有予以规定，存在法律空白。按照基本规则，当行政机关行使职权时，行政机关对职权形成要件负举证责任，当行政机关依据相对规范而不行使职权时，行政机关对相对规范的要件事实负举证责任，《行政诉讼法》第34条第1款即是对这两种情形的归纳，可见基本规则与第34条第1款并无矛盾。但是，第34条第1款遗漏了两种行政相对人负举证责任的情形：第一，当行政相对人依据相对规范主张行政机关不应当行使职权时，行政相对人对相对规范的要件事实负客观证明责任；第二，当行政相对人依据职权形成规范主张行政机关应当行使职权时，行政相对人对职权形成规范的要件事实负举证责任。指导案例101号正是属于第二种情形。

举例说明上述第二种情形属于《行政诉讼法》第34条第1款的法律空白：以国家药监局因申请注册药品安全性真伪不明为由，作出不予药品注册决定为例，行政相对人对该不予药品注册决定不服起诉的，如果依据《行政诉讼法》第34条第1款应当由被告对其作出的不予药品注册决定承担举证责任，则意味着由被告对申请注册药品的安全性负举证责任，此即意味着当申请注册药品安全性真伪不明时，应当由被告国家药监局承担败诉风险，也即意味着当申请注册药品安全性真伪不明时国家药监局作出不予注册决定违法，药监局应当批准安全性真伪不明的药品注册上市。上述结果显然是不能接受的，其反映也正是上述第二种法律空白情形。按照基本规则对法律空白的填补，在上述例子中应当由主张行使药品注册职权的行政相对人对药品具备安全性这一药品注册职权行使的职权形成要件负举证责任，当安全性真伪不明时，应当由行政相对人承担败诉风险，故安全性真伪不明时不得行使药品注册职权。

同样，在指导案例101号中，申请公开政府信息的相对人是公开职权行使的主张者，自然应当由行政相对人对公开职权形成规范的要件事实—“政府信息存在”负举证责任。因此，指导案例101号将举证责任分配给原告属于上述第二种填补《行政诉讼法》第34条第1款法律空白的情形，与第34条第1款并无矛盾。

（四）指导案例101号规定的证据审查顺序不得颠倒

诚如前述，法官的证据审查顺序由举证责任分配所决定，指导案例101号以举证责任分配给原告为背景，规定了先审查原告提供的“初步证据”，再审查被告的相反证据这一顺序。照此顺序，只要原告提供的“初步证据”能够证明政府信息存在，此时法官即应当先形成政府信息存在的临时心证，再评价被告提供的已尽到检索义务等反证能够动摇在先的临时心证。如果不能动摇，则法院认定政府信息存在，原告胜诉；如果能够推翻临时心证，使法官形成政府信息不存在的新的内心确信，则法院认定政府信息不存在，被告胜诉；如果虽并未推翻临时心证，只是动摇临时心证至真伪不明，则因为原告是举证责任的承担者，故由原告承担待证事实真伪不明的后果，法院判决被告胜诉。可见，以清楚正确的举证责任分配为基础，使法官采用受举证责任分配约束的证据审查顺序进行事实认定，指导案例101号为“政府信息不存在”证明困境提供了有效的解决路径。

反观司法实践，在指导案例101号发布前，审查被告是否尽到检索义务多以被告负举证责任为基础，故实践中法院多是先审理被告是否尽到了检索义务，再评价原告提供的证据能否动摇通过尽到检索义务得到证明的政府信息不存在之内心确信。以上海市黄浦区人民法院（2009）黄行初字第193号判决书为例，“本案判决书显示，法官对于政府信息不存在的证据认定呈现出明显的两步走的特征：首先，法官对被告提供的‘其经过检索未发现政府信息存在’的证据材料进行审查认定，并且认为被告提供的证据材料可以初步证明政府信息不存在；其次，在被告完成主要证明责任的基础上，法官对原告提供的用以证明被告应制定或获取过其申请公开的政府信息的证据材料进行审查认定，认为原告不能提供有效的证据证明其主张。”按照这一错误的证据审查顺序，法官先就被告已经尽到检索义务形成的内心确信，自然较难仅因原告提供的“政府信息系由被告制作或者保存的相关线索”等初步证据而动摇，从而更易作出政府信息不存在的事实认定。但如果按照前述正确的证据审查顺序，法官是先就政府信息存在形成内心确信，则法官在审查被告已尽到检索义务的证明能否动摇在先心证时，就应当更审慎的综合评价被告履行的检索义务能否证明政府信息不存在，从而相较错误的证据审查顺序，更不易作出政府信息不存在的事实认定。

可见，不同的证据审查顺序会对事实认定的结果产生影响，而哪一种证据审查顺序更有利于发现真实，已经由实体法规范通过其对抗结构分配举证责任确定下来，而法官应当遵循实体法规范通过分配举证责任所确定下来的证据审查顺序，以有利于发现真实，故正确分配举证责任是解决证明困境的制度基石。另外不难发现的是，由实体法规范通过其对抗结构对举证责任的分配，已经包含了实体法的价值取向，将“政府信息不存在”举证责任分配给原告，以使法官先审查原告的“初步证据”，更有利于公开，体现了《公开条例》以公开为原则，以不公开为例外的价值追求，故正确分配举证责任亦是解决证明困境的价值基石。

此时我们可以回答文章开头提出的问题，即指导案例101号规定证据审查顺序的法律依据是《公开条例》对举证责任的分配，这一证据审查顺序不得颠倒，否则即构成对作为实体法的《公开条例》及其背后所包含的有利于公开之价值追求的违背。

三、指导案例101号规定原告提交“初步证据”的法律效果与法律依据

（一）原告提交“初步证据”属于降低证明标准

证明标准是与举证责任密切相关的另一项重要的证据法制度，当负举证责任之当事人的证明使法官的心证程度达到法律规定的证明标准时，法官应当认定待证事实存在。然而，过高或过低的证明标准，可能造成实体法无法适用或过泛适用，违背实体法的目的。因此，实体法或诉讼法会基于某种目的提高或者降低证明标准。例如，《反垄断法》第28条第1句中规定的“可能具有”之用语，明显包含降低证明标准的意图；而第2句中“有利影响明显大于不利影响”之规定，则显然包含提高证明标准的意图，经营者要将其“有利影响大于不利影响”证明至“明显”的程度，方能认可构成要件事实得以证明。

笔者认为，指导案例101号规定原告仅需提交“初步证据”，其法律效果即为降低证明标准。法律可能基于多种理由提高或者降低证明标准。而指导案例101号降低原告证明标准的原因在于：当原告对“政府信息存在”负举证责任时，揭示政府信息是否存在的证据的确被控制被告手中，证据偏在的问题客观存在，故仍需辅以降低证明标准的制度安排。也即指导案例101号结合举证责任和证明标准，使法官以一个较低的证明标准先审查原告提交的初步证据，再审查被告提交的相反证据，使“政府信息不存在”证明困境依循有利于公开的路径得以解决。

（二）降低证明标准应有法律依据

指导案例101号降低原告的证明标准是否需要有法律依据呢？我国理论与实践多认为行政诉讼证明标准可由法官依个案自由裁量：“肯定证明标准的灵活性，即法庭可以根据法律和本规定的有关规定，并考虑行政案件的性质、对当事人权益的影响大小等因素，在具体案件中具体确定认定案件事实的证明标准”；“法庭可以根据法律和司法解释的有关规定，考虑行政案件的性质、对当事人权益的影响大小等因素，在特定行政案件中具体确定认定案件事实的证明标准”；“行政案件的不同事实问题会触及不同的利益，法院有必要以灵活的态度来对待这些特定的利益，而在具体案件中根据实际情况选择盖然性要求不同的证明标准便是这种灵活态度的体现。”

然而，证明标准本属法律问题，应当采用法律的一般抽象形式，使当事人和法院均对证明标准有稳定的预期，“一般来说，为了避免法官滥用裁量权，保证法律适用的平等，并使诉讼结果具有可预测性，证明标准由法律事先加以规定，或由判例形成约束性规则”，“作为自由心证中认定事实之基准，应具有一般适用性，而非可任意背反。”德国通说亦认为证明标准原则上必须固定化，“基于法律的安定性、预见可能性及平等性，此经证明之标准应抽象决定，如果证明度是相对的，即在个案中始决定证明度，上述之法律的安定性等无法受到确保。”我国亦有论者持相同观点，“基于法律的安定性、可预见性以及平等适用性等，证明标准应当抽象决定，行政诉讼的证明标准原则上必须固定化。”

笔者也认为，证明标准系属法律问题，不应由法官自由裁量。并且，证明标准的降低或者提高也须法定，而不是由法官裁量，而这则意味着提高或降低证明标准应当有法律依据，“证明减轻，服务于武器平等与程序公平的目的，原则上应当由法律明文创设”，“还是应当在特定的案件类型中，通过明示的实定法解释论之根据来降低证明度。”

反观指导案例101号，其降低原告的证明标准并非没有法律依据。《公开条例》第29条第2款第2项规定，原告提交的政府信息公开申请应当包括“申请公开的政府信息的名称、文号或者便于行政机关查询的其他特征性描述”。从这一规定可知，在提交信息公开申请时，行政相对人仅需对政府信息是否存在予以“描述”，无需举证。此即《公开条例》意欲降低原告证明“政府信息存在”之证明标准的法律依据。通过规定仅需“描述”而无需举证来降低证明标准并不罕见。以《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》为例，其第5条第6款就是对证明标准的调整：该司法解释第5条第2款、第3款均要求被告“举证和说明”，但在第5条第6款中，却是规定原告只需对“三需要”作出“说明”，并未规定“举证”，此即是典型的相较被告而言降低原告的证明标准。因此，《公开条例》第29条第2款第2项本身即有降低原告证明“政府信息存在”之证明标准的规范意图，此条款即为指导案例101号降低证明标准的法律依据。

更重要的是，降低证明标准应有法律依据还意味着当法规范规定降低证明标准时，法官应当遵守，不得科以更高的证明标准以加重当事人的证明负担，妨碍法规范降低证明标准所欲达成之法价值的实现。因此，在审理“政府信息不存在”争议时，法官应遵守《公开条例》第29条第2款第2项的规定，只要原告清楚提供了申请公开政府信息的描述性特征，即应当形成政府信息存在的临时心证，不得科以原告更高的证明标准，并应当更加审慎的综合评价被告履行的检索义务能否证明政府信息不存在，否则即构成对《公开条例》第29条第2款第2项的违反，亦构成对指导案例101号的违反。

四、结语：证明并非法外之地

法谚有云：法官只知法，事实需证明。实际上，指导案例101号意在拘束法院的证据审查顺序和对证明标准的降低有其实体法依据，对法院应当具有规范效力。实体法通过其对抗结构潜在的分配举证责任和规定证据审查顺序，通过多种方式规定证明标准的降低或提高。实体法的这些规定，对司法实践提出了要求，也对理论研究提出了要求，面对事实认定领域的证明困境时，要认识到我们的对策建议是否有违实体法对事实认定领域的潜在规范，以及随之带来的不良后果，从而促使理论与实践均认识到，行政诉讼中的证明困境应当通过合法的方法来解决。如此，将使行政诉讼事实认定领域的法治化水平进一步提升，并为我国行政法治的完善打开另一个窗口。