厚积薄发

启行千里

中国互联网络信息中心发布的第46次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年6月，我国网民规模达9.40亿，互联网普及率达67.0%。这组数据，让我们清晰见证互联网在政务、经济、生活等方面展现的巨大活力及便利之外，也让我们清楚意识，如果恶意行为“借此东风”行“不义之事”，则产生的危害亦不容小觑。利用互联网平台的损害商业信誉、商品声誉即是其中一例。而这一例，不是例外，而是常例。

事实上，刑民领域均对商业信誉、商品声誉予以保护。值得思考的是，对商业信誉、商品声誉的保护，某种意义上，是对言语评论的限制。此时，边界就很重要。如何界定刑事犯罪和民事侵权的界限；如何评判侵权行为和正当评论的分界。笔者将就此浅谈自己的看法。

一、 保护是保护

对于商业主体的商业信誉、商品声誉，从刑法保护的角度，可能涉及的罪名包括敲诈勒索罪、破坏生产经营罪等，但单独专门涉及该问题的是第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”。笔者小文，将只就“损害商业信誉、商品声誉罪”展开讨论。而厘清以下问题，对于确定罪与非罪的边界有所裨益。

（一）犯罪主体是否存在限制

不同于《反不正当竞争法》中损害商业信誉、商品声誉的侵权主体只能是“经营者”，且系“存在竞争关系的经营者”。刑法第221条“损害商业信誉、商品声誉罪”的主体系一般主体，没有上述限制。

该问题在北京市第二中级人民法院（2007）二中刑初字第01763号訾某某损害商品声誉案中有所明确，即“损害商业信誉、商品声誉罪主要有以下两类主体:一是商誉主体的竞争对手、处于不利地位的同行以及其他生产者和经营者；二是与商誉主体没有竞争关系的其他主体,包括消费者、新闻、报刊、电视台等媒体及其从业人员等。这两类主体均可独立构成损害商业信誉、商品声誉罪。”而近几年的司法判例同样肯定了上述观点，如（2018）豫08刑终316号张某某损害商业信誉、商品声誉罪一案及（2016）浙01刑终12号施某损害商业信誉、商品声誉罪一案。前案犯罪主体系“具有竞争关系经营者”，后案则是“无竞争关系的自媒体运营者”。

（二）主观目的是否在于“损害商业信誉、商品声誉”

涉嫌犯罪的行为人可能基于不同的犯罪动机，如发泄私愤、提升自媒体运营等。但是，构成该罪的主观目的需系“损害商主体的商业信誉、商品声誉”。即，明知自己的行为将对商主体的商业信誉、商品声誉造成损害，却持有希望或者放任的“故意”状态。该主观故意需要从客观行为中予以推知。例如，在明知商品不存在质量问题，或者仅存在质量瑕疵，而并非质量低劣的情况下，仍捏造、夸大事实，散布对商户商誉或者商品声誉的不实宣传；仅系“道听途说”，未作任何核实验证，即作出不实认定等情况。对于“道听途说”的情况，（2014）额刑初字第38号孟某损害商业信誉、商品声誉罪一案中有所体现。被告人孟某凭借妻子在公交车上听到的闲聊，在未经核实的情况下，即编辑信息，以发送信息的方式散布传播有损某面包产品质量、商品声誉的消息。上述情形，均可能推知其主观故意存在“损害商主体的商业信誉、商品声誉”而认定行为人涉嫌犯罪。

（三）具体损害行为

刑民法律规定，对于损害商业信誉、商品声誉具体行为，有所差异。

刑法强调的是“捏造并散布”、“虚伪事实”。对此表述，笔者认为，有以下三个问题值得讨论。

1、 何为“捏造”、“散布”？

对于理解“捏造”、“散布”，笔者认为，可以在文义理解的基础上，部分参照反不正当竞争规定中有关商业诋毁的描述。即“编造”、“传播”。通过查询浙江与上海的《反不正当条例》，可以明确，捏造强调“虚假编造、凭空虚构”；而“散布”则强调“利用不特定的方式，扩散上述虚构的事实，让不特定的人或特定多数人知道或者应当知道”。

正是基于该散布行为，导致实质数量的公众接受并认可该虚伪事实，从而产生错误认识，进而导致公众在现实选择和将来的可能选择中对该商主体或商主体的商品时作出错误评判。笔者浅见，散布应当产生错误认识或错误评判的损害后果。

2、 何为“虚伪事实”？

“虚伪事实”是认定构成犯罪的核心因素。此时涉及的是商业信誉、商品声誉保护以及言论自由、评论正当保护之间的边界。现实生活中，存在对于商品质量、商业信誉进行正当评价的行为。如消费者依法正当反映生产、经营者的商品假冒伪劣，或者新闻媒体对生产者、经营者违法违规公开曝光。则属于正当监督行为，即使有时可能在措辞上存在不适当，也因为不存在“虚伪事实”，而不应当认定为犯罪行为。

对于该“虚伪事实”的程度，笔者通过检索相关判例，发现该虚伪与“虚假诉讼罪”中的“无中生有”不同，还包括恶意歪曲、夸大事实或编造部分虚假事实的情形。该罪强调的是，捏造虚伪事实后，将该信息予以散布，最终导致商主体的商业信誉、商品声誉损害。

3、行为人是否必须同时实施捏造并散布的行为才可能构罪？

笔者认为，应该严格按照刑法条文中的规定，行为人须同时实施捏造并且散布虚伪事实方可能构成犯罪。其中有两类情况值得讨论。

一是，对于构成共同犯罪的情形。表面上，似乎发生捏造与散布的主体分离的情况。例如，甲捏造“虚伪事实”，要求乙对该信息进行散布，乙按照甲的授意予以散布。基于共犯合意，双方涉嫌共同犯罪。其中甲实施的是捏造、授意散布的行为，而乙在实施散布行为同时也不可避免存在捏造。因此，从实质上，行为人依然是同时实施了捏造并散布的行为。

还有一类，即在“道听途说”之后，未进行任何查验核实，散布虚伪事实的情况。如（2014）额刑初字第38号孟某损害商业信誉、商品声誉罪中被告人孟某，从表面看，其虚伪事实的信息来源于妻子在公交车上听来的闲聊内容，其并非是最初的“捏造者”，只是对该虚伪事实进行了散布而已。但是，孟某为实施该散布行为，则必然会实施捏造的行为。孟某将该虚伪事实散布时，进行了虚假编造微信内容的行为，该行为即是捏造。散布和捏造，在散布者的实施过程中必然附带，不可能分离。

（四）“重大损失或者有其他严重情节”的认定

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知中，关于损害商业信誉、商品声誉罪的立案追诉标准规定为：

（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；

2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。

（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

根据上述规定，结合检索的相关判例，笔者认为：

1、 重大损失应当限于“直接经济损失”更合适，且该重大损失的认定应当相对谨慎

在（2016）浙01刑终12号施某犯损害商业信誉、商品声誉罪二审刑事裁定书中，杭州市中级人民法院认为，“原判根据农夫山泉股份有限公司的经销商取消已签订的产品订单销售价款达人民币93万余元,认定造成重大损失依据不足”。以及(2018)粤0304刑初883号张某某犯损害商业信誉罪一案中，法院对于损失认定部分的论述是“关于损失的认定问题,虽然本案被害单位委托相关机构进行审计,证实BL国际控股有限公司及下属企业2015年3月至2016年2月较2014年3月至2015年2月销售额下降人民币21亿余元,但一个企业销售额的增减受不同年度的经济环境、政策等多重因素影响,上述审计并未排除上述因素或仅就虚假网帖所致损失进行专项审计,因此,上述的销售额减少不能全部认定为系本案被告人行为所致；同时,侦查机关取证的被害单位部分客户证言,虽可以证实部分客户因虚假网帖减少订单,但该原因是否为其减少订单的根本原因、又占其减少订单的几成、被害单位的直接损失等,均无具体、详实的证据支持,公诉机关仅凭相关单位单方陈述减少的订单数认定被害单位的直接损失达人民币396.61万元,证据尚不充分,原审法院不予认定,但在量刑时可予以参考。”

也即，对于“重大损失”不能简单以“订单减少量”或者“审计单位的审计报告”作为单一的认定依据，而应当关注“因果关系”，因该损害行为直接造成的相应损失。

2、 人民法院的判决倾向依据第二项的“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的”，以“其他严重情节”作为判决依据

通过笔者检索的涉及该罪名的判例，比较后发现，其中占比很大的是以上述理由作出有罪认定的。那么，是否可以简单的认为，只要利用互联网损害商主体商业信誉、商品声誉行为即可追诉？笔者认为，其中的“公开损害”是否是限制标准之一，何种程度的“公开损害”可以入罪是需要厘清的问题。但与此同时，“利用互联网”是否内含“公开损害”的应有之义，并由此认定只要利用互联网，即是公开损害，不需要另外证明，也是值得讨论的地方。

二、 边界是边界

该问题，笔者将主要围绕民事侵权、涉嫌犯罪之间的边界，以民事主体的侵权行为为出发点进行讨论。

（一） 经营者的侵权行为

对于经营者 “商业诋毁”行为规制的内容，见于《反不正当竞争法》及各地的相关条例、规定。比较“商业诋毁”和“损害商业信誉、商品声誉罪”会发现，二者在“损害行为”中的“实施行为”是一致的，即“捏造、编造、散布、传播”，但是散布内容是有差异的。商业诋毁较损害商业信誉、商品声誉罪的“虚伪事实”外，还包括“误导性信息”。而对于捏造、散布“误导性信息”的行为，因刑法并未予以规定，不能认定为构成犯罪。

关于“误导性信息”，最高人民法院作出的（2017）最高法民申4643号民事裁定中有相关论述。虽然当时的《反不正当竞争法》中商业诋毁的内容中并不包括“误导性信息”，但最高法却在司法实践中对该行为予以确认。也即，竞争者通过传递误导性的信息,足以导致消费者对商品产生错误认识,进而影响消费者的决定，对竞争对手的商业信誉产生负面影响,损害竞争者的利益，即使其陈述是"真实"的，也同样可能构成侵权。

（二）非经营者的侵权行为

对非经营者侵权行为予以规制的包括民法典第1024条中关于“民事主体名誉权”的规定，以及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。

此类侵权情况，多见于网络购物中消费者对于商家的不实评论。如消费者利用互联网对于商家发表内容不实的文章或者进行有失公允的评论，则可能涉及到侵权的问题。但是此时，也涉及到民事侵权与正当评论的边界。如果消费者仅是通过正当渠道，基于真实情况对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论的应属于合法范围内，除非其中涉及到诽谤、诋毁损害民事主体名誉权的情况。

（三）网络服务提供者的侵权行为

网络服务提供者的责任既存在连带责任，也存在独立责任。民法典第1195条、第1197条对其连带责任作出规定，而《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条对其独立责任作出相应规制。该主体如不存在捏造、散布虚伪事实，仅是未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，则此时仅涉及到承担侵权的连带责任，而不涉及损害商业信誉、商品声誉罪的情况。

总之，在现实生活中，存在仅系民事侵权，而非涉嫌犯罪的行为。因此，对于商业信誉、商品声誉，不仅要强调刑民的合力保护，也要注意依法适用刑罚。

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作者简介

廖欣，厦门大学民商法学硕士，浙江厚启律师事务所刑民交叉法律事务部副主任。

曾在国家检察机关职务犯罪侦查、民事行政检察、公诉、控告申诉等岗位工作十余年，兼具刑事、民事案件的办理能力，具有丰富的实务经验，熟悉公检法的办案流程，对案件证据收集分析、审查判断均有深入研究。

擅长领域： 刑事控告案件、刑民交叉案件、传统刑事犯罪领域。

2019年9月，加盟浙江厚启律师事务所。

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