前 言

“阴阳合同”是生活中常见的社会现象。

由于建设工程业务在初期具有“卖方市场”属性，承包方为了排挤竞争对手，争取业务机会，在通过招投标程序签订建设工程施工合同之外，通常还会就工程价款等实质性内容，与发包方另行签订实际履行的建设工程施工合同。

所以，因阴阳合同引起的纠纷也不少。

甚至很多时候，双方因为履行合同中的其他情况发生纠纷，一方反悔，但觉得自己的理由不充分，转而以阴阳合同违法无效为由向法院起诉，要求确认合同无效或终止合同。

一、什么是“阴阳”合同？

一般因为“阴阳合同”中的“阳合同”因不体现当事人的真实意思而不发生效力，而“阴合同”是当事人的真实意思表示而认定为有效合同，“阴合同”只要内容合法，同样受到法律保护。

然而，如果利用“阴阳合同”实施违法行为，或者以合法的形式掩盖违法的目的，则不仅伪装的“阳合同”无效，被伪装的“阴合同”也因内容违法而无效。

因此，对阴阳合同要慎之又慎。

实践中，鉴于买卖双方签订“阴阳合同”。法律从两方面来调整，一方面从保护社会公序良俗的角度来加以限制，另一方面在不违反社会公序良俗的情况下鼓励交易各方按自己的真实意思交易。

最终以真实合同为依据，在阴阳合同效力上形成了两条对立的规范：

1、为保护国家、社会公共利益，恶意串通损害国家利益的合同无效，即全部无效。2、为促成交易，即使现售合同上的价格条款无效，但其他条款与真实合同不抵触的仍有效，即部分无效。

阴阳合同在相当长的时间里都是一种客观现象，短期内也不可能完全消除。

因而，老百姓、政府机关、法院都是知道的，法院审判也相对比较宽松，除非差价太大，往往根据违约情形选择适用对违约方不利的规定。

具体可分为以下几种情形：

1、对于差价以其他名义并且差价较小的，一般认定合同有效。2、对于差价太大，一般会认定无效。3、对于双方仍想交易但一方主张以真实价格，另一方拒绝的，会调解，调解不成则认定合同不成立。

建设工程中的“阴合同”，通常是指未经过招投标，且未在政府主管部门备案，并由当事人实际履行的合同。

相对应的，“阳合同”通常是指经过招投标，且在政府主管部门备案，而当事人并不实际履行的合同。

不同类型的“阴阳合同”，与社会公共利益的关联度不同，法院进行干预的程度也不相同。

在分析建设工程“阴阳合同”的司法适用时，可以依据是否必须招投标，以及是否实际进行了招投标程序为标准，对建设工程中的“阴阳合同”进行如下类型化区分。

建筑工程中一般根据合同标的是否为强制招投标工程对“阴阳合同”的划分

关于“强制招投标的建设工程”，《招标投标法》第三条规定：

在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

对于哪些情形属于《招标投标法》第三条的情形，原国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年5月1日起实施）进行了具体的规定。

随着经济的发展，强制招投标工程的标准也发生了变化。

就此，2018年3月27日国家发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》，该规定将自2018年6月1日起实施。

总体而言, 《必须招标的工程项目规定》对强制招标项目进行了限缩,更有利于减少行政干预和促进交易。

二、建设工程合同中，如何认定“阴合同”与“阳合同”的法律效力？

我们认为，建设工程“阴合同”与“阳合同”的效力认定较为复杂，不可一概而论。

事实上，《建设工程司法解释》最初的征求意见稿中第二十一条的规定是：

发包人以排挤其他投标人为目的，利用其在签约中所处的优势地位，就同一建设工程除与承包人公开签订的建设工程施工合同外，又强迫承包人签订另一份工程价款、工期等方面与中标签订的合同不一致且有利于发包人的建设工程施工合同，人民法院应认定招标投标时签订的合同有效。

即中标的“阳合同”有效，“阴合同”无效。

最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中说明“强制招投标的建设工程”，不仅涉及“建设工程的安全和质量”这一公共利益，也涉及《招标投标法》等法律保护的“公平市场竞争环境”这一公共利益。

所以，针对“强制招投标的建设工程”，无论是“阴合同”还是“阳合同”，如果损害了招投标活动中的公平竞争秩序，都有可能被认定为无效。

在具体讨论该种情形下“阴合同”与“阳合同”的效力时，还需要以签订的时间顺序为准进行区分。

司法实践通说认为，《招标投标法》第四十六条属于《合同法》第五十二条第五款所称的“效力性强制性规定”。

因此，后签订的“阴合同”如果背离“阳合同”的实质性内容，则违反了《招标投标法》第四十六条，属于无效合同，双方的权利义务以在先签订的中标“阳合同”为准。

结 语

综上所述,对建设工程“阴阳合同”效力的判断，需首先甄别施工合同所对应的工程是否属于“强制招投标工程”。

如果属于“强制招投标工程”，由于其涉及工程的质量安全，关系更多社会公众的不特定公共利益，故应当严格进行合同的效力审查。

而对于“非强制招投标的建设工程”，在判断施工合同法律效力时，如没有明显损害相关主体利益或社会公共利益的情形，则应充分尊重当事人的意思表示，维护当事人真实意思表示的合同效力。