岀具虚假证明文件最高10年，欺诈发行最高判15年！IPO财务造假主动撤回材料同样罚！|ipo|欺诈|证券|证券法|财务

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近日，证监会公布了对科创板和创业板拟上市企业进行现场检查的抽查名单。2月24日傍晚，创业板发布了华鹏仪表和恒轮医疗两家企业的终止审核决定。至此，中签的20家企业中，已有16家企业终止上市审核，原因均为主动撤回。

2021年3月1日起，刑法修正案正式实施，根据相关规定，IPO财务造假主动撤回材料同样会受到重罚。这给拟上市公司的警醒是，绝不能“一撤了之”，也绝不允许“带病闯关”。

来源：最高判例解读、企业上市、证监会网站等

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与财能创变者同频共振

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一）（以下简称“修正案”），并将于2021年3月1日起正式施行。

刑修十一对资本市场犯罪的重大调整

证监会在发文祝贺刑法修正案（十一）正式通过时，曾总结此次修改对于资本市场犯罪的重大影响：

一是大幅提高欺诈发行、信息披露造假等犯罪的刑罚力度，增加违法犯罪成本；

二是强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究，实现对于违法犯罪行为“首恶”的“精准打击”；

三是压实保荐人等中介机构的“看门人”职责，确保证券市场的公开、透明环境；

四是与证券法修订保持有效衔接，提升法律的适时性和进步性。

对于欺诈发行，修正案将刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，并将对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。对于信息披露造假，修正案将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额由2万元-20万元修改为“并处罚金”，取消20万元的上限限制。

对于律师、会计师等中介机构人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形最高可判处10年有期徒刑。

刑法第二百二十九条修改后为：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的；有欠款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

以下是此次修改涉及的4个具体罪名。

一、欺诈发行股票、债券罪

（刑法第160条）

修改对比

刑法修正案（十一）对“欺诈发行股票、债券罪”作出如下修改：

第一，扩大欺诈发行的适用范围。一方面，在原有的“招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法”后增加“等发行文件”，避免原有规定中对于发行文件不穷尽列举的局限性，扩展欺诈发行行为可能出现的场合，扩宽对于欺诈发行股票、债券罪的打击面，更利于惩治相关犯罪。另一方面，将此罪名适用的对象从股票、债券扩展到存托凭证以及国务院依法认定的其他证券，与新《证券法》规定保持一致，为将来打击欺诈发行存托凭证和其他证券提供充分的法律依据。

第二，加大欺诈发行的处罚力度。将原有的量刑幅度调整为两档，将个人的刑期上限由五年有期徒刑提高至十五年有期徒刑，同时修改了罚金数额，个人的罚金取消5%的金额上限，单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-100%。

第三，扩张欺诈发行的责任主体范围。将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行的行为纳入刑法规制范围，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。

罪名要点

1. 行为人必须实施在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为

例如：发起人虚构认购股份数额；故意夸大公司生产经营利润和公司净资产额；对所筹资金的使用提出虚假的计划，虚假的经营生产项目；故意隐瞒、遗漏公司订立的重要合同以及公司正在进行的重大诉讼事项等等，都可能对他人产生误导，从而做出错误的决定。

2. 行为人必须实施了发行股票或公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为

如果行为人仅是制作了虚假的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法，而未发行，则不构成本罪。

3. 达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪

（1）数额巨大：具体多大数额才算数额巨大，法律未作规定。如果数额不够巨大的，是一般违法行为，可按照《公司法》的规定给予行政处罚。

（2）后果严重：造成股东和债权人重大经济损失；严重影响了债权人、股东的正常生产经营活动；破坏股东、债权人正常生活，甚至引起自杀，激发一些社会矛盾，影响社会安定和正常社会秩序等。

（3）其他严重情节：严重扰乱了股票发行、债券发行管理秩序；严重影响政府声誉；在社会公众中造成很坏的影响等。

4. 在主观上只能依故意构成，过失不构成本罪

因不甚了解本公司财产状况、或因预算失误等等原因，导致过失地实施了制作虚假的招股说明书、认股书或公司债券募集办法者，不能构成本罪。后果严重、影响巨大者，可以酌情给予经济违法处分。

二、操纵证券、期货市场罪

（刑法第182条）

修改对比

刑法修正案（十一）对“违规披露、不披露重要信息罪”作出如下修改：

第一，加大违规披露、不披露重要信息的处罚力度。将原有的量刑幅度调整为两档，将个人的刑期上限由三年有期徒刑提高至十年有期徒刑，同时取消了20万元的罚金上限。

第二，扩张违规披露、不披露重要信息的责任主体范围。将控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围，与欺诈发行股票、债券罪保持一致，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。

第三，明确了单位犯罪。单位作为控股股东、实际控制人，实施或者组织、指使实施信息披露造假，以及隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等，对单位判处罚金，同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

罪名要点

1. 工作过失造成财务会计报告失实行为，不构成本罪

本罪与工作过失造成财务会计报告失实行为在客观上均表现为财务会计报告虚假或者遗漏，但二者区别的关键在于主观方面不同，本罪主观上表现为行为人故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露；而后者在主观上则是行为人由于业务能力、工作经验和态度等方面的原因，使其所制作的财务会计报告中有错算、错记、漏记等情形，即由工作过失造成财务会计报告失实的情况，一般来说，这种失实在财务会计报告中是个别的，在审核中较易发现，行为人不是有意提供，不构成本罪。

2. 一般财务报告欺诈行为，不构成本罪

本罪与一般财务报告欺诈行为在主观上均表现为故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，其区别在于，本罪是结果犯，即行为人提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告必须造成严重损害股东或者其他人利益的危害结果，而提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告的行为只是有财务会计报告的欺诈行为，而尚未对股东和其他人造成严重损害，因此，不构成本罪，对其行为人可以依据《公司法》的有关规定，予以民事、行政处罚。

3. 对责任主体的认定

（1）直接负责的主管人员：包括对公司财务会计报告的真实性、可靠性负有直接责任的公司董事长、董事、总经理、经理、监事等。

在由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪、不在其本人职权分工范围之内、本人并不知情的情况下，则不应作为直接负责的主管人员追究其刑事责任。
对制假报假不知情的公司管理人员，工作过失致使虚假财会报告提供出去的，不应视为直接负责的主管人员。

（2）直接责任人员：直接参与虚假财务会计报告制作的工作人员。

是否属于需要追究刑事责任的直接责任人员，取决于该人员在犯罪中的地位和作用，而非是否具有财会人员的身份。

三、操纵证券、期货市场罪

（刑法第182条）

修改对比

刑法修正案（十一）对“操纵证券、期货市场罪”作出如下修改：

第一，强调对“证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”是否造成严重影响，是评价操纵证券、期货市场行为是否构成犯罪的重要依据。将原先列明的三种情形中都有的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”语句提至条文第一款的罪状描述中，做一次统一表述，强调此为评价操纵证券、期货市场行为是否构成犯罪的重要依据。

第二，新增三种定罪情形。将虚假申报操纵、蛊惑交易操纵、“抢帽子”交易操纵三种情形，明确规定为操纵证券、期货市场罪的定罪情形。

罪名要点

1. 操纵证券、期货市场罪的一般行为模式

（1）连续交易操纵：单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势，或者利用信息优势，联合或者连续买卖（例如朱某某等操纵证券、期货市场罪案（2017）沪01刑初86号）；

（2）约定交易操纵：与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，即“对倒”（例如谢冠华等操纵证券、期货市场罪案（2017）粤03刑初847号）；

（3）自买自卖操纵：在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，即洗售操纵，也称“对敲”（例如艾某操纵证券交易价格案）；

（4）蛊惑交易操纵：通过公开传播虚假、不确定的重大信息来影响投资者；

（5）抢帽子交易操纵：利用“黑嘴”荐股操纵。其行为特征是：行为人通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向证券交易或者相关期货交易（例如朱炜明操纵证券市场案）；

（6）重大事件操纵：“编故事、画大饼”型操纵行为，通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项误导投资者；

（7）利用信息优势操纵：通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏误导投资者；

（8）虚假申报操纵：谎骗交易操纵，即不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者；

（9）跨期、现货市场操纵：超过自己实际需要大量囤积现货，影响特定期货品种市场行情，并进行相关期货交易；

（10）抢先交易操纵：证券咨询机构及其人员对相关证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或者投资建议，在此前后买卖或建议他人买卖相关证券，并直接或间接在此过程中获取利益（汪建中操纵证券市场案（2011）高刑终字第512号）。

实践中，几种行为模式常常被结合使用。

2. 实施操纵证券、期货市场行为，未达全案情节严重，不构成本罪

如果行为人在客观上实施了操纵证券、期货交易价格行为，在主观上也确实出于直接故意，但是全案情节并未达到严重的程度，其行为不构成犯罪，只属于证券、期货市场中一般的违法行为，只需追究其相应的行政责任或民事责任。

至于全案情节是否严重，一般可从以下几方面加以考虑：

（1）行为人人身危险性程度，即行为人是初犯、偶犯，还是常犯、累犯；

（2）行为人行为的结果状况，即行为人实际谋取利益或避免损失的数额大小，破坏证券、期货市场秩序的实际情况和不利影响是否严重、恶劣；

（3）行为人实施操纵证券、期货市场行为的具体手段、方式及其实施操纵证券、期货市场行为的次数。

3. 关于实际控制账户的判断

操纵证券、期货市场实际控制账户的核心判断依据是对涉案账户的交易行为是否具有决策权，可参考以下标准判断：

（1）本人账户：本人开户并实际使用，自有资金转入并承担损益，对账户的使用有决策权；

（2）实际控制他人账户：控制自有资金转入他人账户，承担损益，对账户的使用有决策权；

（3）配资账户：基于投资关系、协议拥有交易决策权，在协议的基础上承担损益，并对账户的使用有决策权。

4. 关于违法所得的计算方法

违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用。

四、提供虚假证明文件罪

（刑法第229条）

修改对比

刑法修正案（十一）对“提供虚假证明文件罪”作出如下修改：

第一，扩大提供虚假证明文件罪的犯罪主体范围。明确承担“保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测”职责的中介组织人员可以成立本罪。

第二，加大提供虚假证明文件罪的处罚力度。将原有的量刑幅度调整为两档，将个人的刑期上限由五年有期徒刑提高至十年有期徒刑，并明确规定升档的定罪情形。同时，规定“因为收受他人财物而出具虚假文件的行为”仍应定性为“提供虚假证明文件罪”，依照处罚较重的规定定罪处罚。

罪名要点

1. 本罪的犯罪主体为特殊主体

本罪的犯罪主体为承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员，包括：资产评估师、注册会计师、审计师、法律服务人员、保荐机构人员、安全评价人员、环境监测人员等。

2. 提供虚假证明文件，但不属于情节严重，不构成本罪

所谓情节严重，主要是指多次提供虚假证明的；违法所得数额巨大的；造成国有资产严重流失的；给公司、公司股东、债权人及其利益人造成严重经济损失的；提供虚假证明给公司用于进行非法发行股票，低价折股、低价出售国有资产，虚假出资等违法犯罪活动的；造成恶劣影响等。

一例财务造假案的启示

IPO财务造假主动撤回材料同样顶格罚。

辽宁振隆特产2013年至2015年向证监会申报的四份招股说明书存在虚假记载。在证监会对振隆特产开展专项财务检查发现异常情况后，2015年6月10日，振隆特产撤回IPO申请。证监会依法对振隆特产给予警告，并处以60万元罚款，同时决定没收其保荐机构信达证券、律师事务所中银律所的业务收入，分别处以320万元罚款、120万元罚款。虽然振隆特产主动撤回了IPO申请，但其造假行为已扰乱了资本市场秩序，证监会仍予以顶格处罚。辽宁振隆特产案向市场有力传导了证监会“绝不放过任何一个涉案主体、绝不放过任何一项违法失职行为、绝不放过任何一项需要承担的法律责任”，坚决把不符合条件的企业挡在IPO大门之外的决心。本案系“2015证监法网”专项行动第五批部署查处案件之一。

1宗中介机构违法违规案中，信达证券股份有限公司（简称信达证券）作为保荐机构，在推荐辽宁振隆特产股份有限公司（简称振隆特产）申请首次公开发行股票并上市过程中，未按照《保荐人尽职调查工作准则》的要求，对振隆特产生产、销售及存货情况进行审慎核查，出具的发行保荐书等文件存在虚假记载。信达证券的上述行为，违反了《证券法》第11条第2款规定，构成《证券法》第192条所述“保荐人出具有虚假性记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的”行为。依据《证券法》第192条规定，我会决定没收信达证券业务收入160万元，并处以320万元罚款；对签字保荐代表人寻源、李文涛给予警告，并分别处以30万元罚款。同时，依据《证券法》第233条和《证券市场禁入规定》（证监会令第33号）第3条第（3）项、第5条规定，对签字保荐代表人寻源、李文涛分别采取5年证券市场禁入措施。

2宗中介机构未勤勉尽责案中，北京市中银律师事务所作为振隆特产首次公开发行股票并上市项目法律服务机构，在出具法律意见书的过程中，违反《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则》的规定，未勤勉尽责，导致其出具的法律意见书中存在虚假记载，违反了《证券法》第20条第2款、第173条规定。依据《证券法》第223条规定，我会决定对中银律师事务所给予警告，没收中银律师事务所业务收入60万元，并处以120万元罚款；对签字律师唐金龙、李志强、赵华兴给予警告，并分别处以10万元罚款。

原深圳市鹏城会计师事务所有限公司（简称鹏城所）作为审计机构，在审计深圳海联讯科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市财务报表和2011年度财务报表时，违反《中国注册会计师审计准则》（简称《审计准则》）要求，未勤勉尽责，出具的审计报告存在虚假记载的行为，违反了《证券法》第20条第2款、第173条规定。依据《证券法》第223条、第233条和《证券市场禁入规定》（证监会令第33号）第5条规定，我会决定对签字注册会计师李洪、刘涛给予警告，并分别处以10万元罚款，同时对两人分别采取5年证券市场禁入措施（鹏城所已注销，不再处罚）。

附录1：

深交所新闻发言人就近期创业板首发企业信息披露质量现场检查情况答记者问

2021-02-26

一、近期，我们关注到证监会组织开展了首发企业信息披露质量的现场检查随机抽查，部分企业撤回申请。请介绍一下创业板相关企业情况？深交所对此有何评论？

答：本次首发企业信息披露质量现场检查涉及11家创业板申报项目，有9家项目的发行人和保荐机构分别在收到现场检查书面通知后10个工作日内撤回首发申请和撤销保荐，其中有6家项目处于首轮问询回复阶段。深交所高度重视上述项目撤回情况，及时对相关问题进行分析梳理。目前来看，项目撤回原因有多方面因素，对其中涉及信息披露和保荐机构核查的若干问题，深交所已在审核过程中予以重点关注。

对申报企业实施现场检查，是发行上市审核全链条监管中的重要一环，是进一步加强创业板首发企业信息披露监管、严把上市入口关的重要手段，是坚持注册制改革“三原则”要求、稳步推进注册制改革、保障创业板建设行稳致远的重要机制安排。深交所将根据中国证监会的统一部署，积极配合做好现场检查工作，并将根据检查结果及时采取相应自律监管措施，从源头上提升上市公司质量。

二、在注册制下的发行上市审核中，深交所如何把好上市公司“入口关”？

答：深交所始终坚持稳中求进工作总基调，着力构建公开、透明、可预期的审核机制，全力保障创业板注册制审核工作平稳、有序开展。自创业板试点注册制以来，深交所已对18家IPO、再融资、资产重组项目中违规的企业，中介机构及相关人员采取自律监管措施13次，出具监管关注函17份，并定期将监管处理情况向行业通报，强化监管警示，形成监管威慑。

深交所充分利用现场督导手段，以问题为导向，对于审核中发现发行人存在相关重大疑问或异常的，对保荐人实施现场督导，推动中介机构履职尽责。截至目前，共对32家IPO项目的保荐人实施现场督导，其中20家已因现场督导主动撤回申请；终止审核企业56家，占已召开上市委审议及终止审核企业总数的20%。通过精准问询和持续问询，督促企业“说清楚”“讲明白”，无法及时回复、超过时限要求的严格按照规则予以终止审核，目前已有10余家公司因未能及时回复问询而主动撤回申请、被终止审核。

三、对于本次现场检查撤回项目的情况，下一步深交所有何监管安排？

答：深交所将按照中国证监会的统一部署，坚持“建制度、不干预、零容忍”，坚持“开明、透明、廉明、严明”工作原则，充分发挥现场检查、现场督导与审核问询的监管联动机制，严把上市“入口关”。对于现场检查进场前撤回的项目，如发现存在涉嫌财务造假、虚假陈述等重大违法违规问题的，保荐机构、发行人都要承担相应的责任，绝不能“一撤了之”，也绝不允许“带病闯关”。

附录2：

上交所新闻发言人就近期科创板首发企业信息披露质量现场检查情况答记者问

2021-02-26

一、近期，我们关注到证监会组织开展了首发企业信息披露质量的现场检查随机抽查，部分企业撤回申请。请介绍一下科创板相关企业情况？上交所对此有何评论？

答：本次首发企业信息披露质量现场检查涉及9家科创板申报项目，有7家项目的发行人和保荐机构分别在收到现场检查书面通知后10个工作日内撤回首发申请和撤销保荐，其中有6家处于首轮问询回复阶段。上交所高度重视上述项目撤回情况，正在对相关问题进行分析梳理。从目前情况看，项目撤回原因有多方面因素，对其中涉及信息披露和保荐机构核查的若干问题，上交所已在审核过程中予以重点关注。

对申报企业实施现场检查，是发行上市审核全链条监管中的重要一环，是进一步加强科创板首发企业信息披露监管、严把上市入口关的重要手段，是坚持注册制改革“三原则”要求、稳步推进注册制改革、保障科创板建设行稳致远的重要机制安排。上交所将根据中国证监会的统一部署，积极配合做好现场检查工作，并将根据检查结果及时采取相应自律监管措施，从源头上提升上市公司质量。

二、在注册制下的发行上市审核中，上交所如何把好上市公司“入口关”，保障科创板高质量发展？

答：科创板设立以来，上交所始终坚守定位，在坚持以信息披露为核心的同时，严把上市公司“入口关”。开板至今，科创板累计受理企业540家，通过审核问询、现场督导和自律监管等全链条监管，共淘汰了80多家，每年的审核淘汰率始终在17%左右，有效减少企业“带病申报，抢跑占位”。

上交所在发行上市审核过程中建立了面向保荐机构的现场督导机制，坚持以问题为导向，督促保荐机构勤勉履职，不断提高申报项目执业质量。近两年来，上交所对45家科创板发行上市审核项目的保荐机构启动了现场督导，其中37家主动撤回材料，传递了压严压实中介机构把关责任的明确导向。

三、对本次现场检查撤回的项目，上交所下一步有何监管安排？

答：上交所将按照中国证监会的统一部署，坚持“建制度、不干预、零容忍”，充分发挥现场检查、现场督导与审核问询的监管联动机制，严把上市“入口关”。对于现场检查进场前撤回的项目，如发现存在涉嫌财务造假、虚假陈述等重大违法违规问题的，保荐机构、发行人都要承担相应的责任，绝不能“一撤了之”，也绝不允许“带病闯关”。

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