核心提示：《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》坚持包容审慎原则，对平台经济垄断问题进行系统规范，有助于反垄断执法机构统一执法标准、提高执法透明度，营造公平竞争的市场环境。
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记者|陈和秋
责编|薛应军
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近日，因不服福建省福州市中级人民法院将腾讯不正当竞争案移送广东省深圳市中级人民法院审理的管辖权裁定，抖音向福建省高级人民法院提起上诉。经审查，福建高院决定对该案立案审理。
抖音与腾讯“互撕”的背后，是平台经济领域“独角兽”企业“跑马圈地”与资本的无序竞争。近期出台的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》），对平台经济垄断问题进行了系统规范。《指南》在规则设计上紧跟平台经济发展的新要求，坚持包容审慎原则，为加强平台经济领域反垄断监管提供了科学有效、针对性强的制度规则，有助于反垄断执法机构统一执法标准、提高执法透明度，有利于共同营造公平竞争的市场环境。
加强平台经济反垄断监管
“过去，我国平台经济反垄断监管总体较为宽松，奉行包容审慎的原则。”中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春介绍，在包容宽松的政策环境下，我国平台经济发展迅速。但随着国内几大平台巨头的崛起，“二选一”“大数据杀熟”等涉嫌垄断的问题不断出现。这不利于充分激发全社会创新创造活力、促进平台经济创新发展、构筑经济社会发展新优势和新动能。
为引导平台经济领域经营者依法合规经营，2020年12月，国家市场监管总局就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件进行处罚并公开通报。就此，国家市场监管总局反垄断局主要负责人答记者问时强调，《中华人民共和国反垄断法》适用于所有主体，对互联网企业和其他各类性质和行业的企业一视同仁、平等对待。互联网行业不是反垄断的法外之地。
武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任孙晋说，《指南》的出台释放了加强平台经济领域反垄断监管的信号，接下来，有关部门将采取更积极的监管态度。
浙江省公共政策研究院研究员高艳东介绍，近年来，各国在平台经济领域反垄断的频次明显增加。2017年到2019年，欧盟对谷歌共进行了三次反垄断处罚，合计罚金高达82.5亿欧元。2020年，谷歌被美国司法部提起反垄断诉讼、脸书被美国联邦贸易委员会提起反垄断诉讼。
刘晓春表示，针对平台经济发展中遇到的问题，我国制定《指南》，可以说反应十分迅速。
孙晋认为，《指南》的出台具有里程碑式意义。在我国现行反垄断法框架之下，《指南》提供了一个较为成熟、与时俱进的方案，有望为世界平台经济领域反垄断监管贡献“东方智慧”。
破解隐蔽垄断行为
随着科学技术的迅速发展，平台经济领域的垄断行为变得更隐蔽，由于平台掌握数据算法和平台运行规则，其垄断行为隐蔽性更强。相较于传统行业，平台企业的控制力也更强。这对反垄断监管提出了更高要求。比如关于垄断协议，根据我国反垄断法第十三条、第十四条的规定，垄断协议分为横向垄断协议与纵向垄断协议，前者指产业链中处于同一环节的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议；后者指产业链中，上下游经营者之间达成的垄断协议。
然而，平台经济领域出现了混合型的轴辐协议，即兼有横向和纵向双重属性的垄断协议。刘晓春解释说，即数字平台不仅是交易方，还扮演裁判员角色，与入驻平台的经营者产生互动。
轴辐协议在法律上应当如何定性？《指南》第八条明确：“分析该协议是否属于反垄断法第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。”孙晋说，《指南》将轴辐协议单独列出来，弥补了我国反垄断法横向垄断协议和纵向垄断协议“二分法”的不足。
除了平台内部的垄断协议，“向外的跨市场经营在平台经济中也十分常见，比如社交平台进军电商领域，这种拓展通常以并购形式展开。”刘晓春介绍。
孙晋说，由于平台拥有数据、技术和资本优势，能够突破时空限制，向外展开无边界、低成本的扩张，实现更广泛、更深度的跨界竞争和产业融合。打通各个领域后，平台就可以通过多个市场的协同行为反制竞争对手，形成“赢者通吃”局面，让后来者难以进入市场。如果不对其垄断行为加以遏制，资本的进一步扩张势必影响市场公正与经济高质量发展。
因此，规范平台经营者集中具有重大现实意义。实际上，为防止肆意扩张，我国反垄断法、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中审查暂行规定》明确，经营者集中达到一定标准的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
孙晋介绍，在这些规定中，申报标准往往按照营业额计算，但一些平台还未发展到盈利阶段已具有较大规模，却又未达到申报标准的营业额，成了监管的“漏网之鱼”。
对此，《指南》第十八条明确规定：“对于仅提供信息匹配、收取佣金等服务费的平台经营者，可以按照平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；平台经营者具体参与平台一侧市场竞争或者发挥主导作用的，还可以计算平台所涉交易金额。”
坚持包容审慎原则
孙晋表示，数字经济是全球未来的发展方向。尽管我国对平台经济的反垄断监管力度不断加大，但未来的反垄断监管仍将沿袭包容审慎的原则，鼓励创新，促进发展。
高艳东说，这种理念在《指南》中随处可见，比如《指南》第十九条规定了反垄断执法机构的主动调查义务。
此外，《指南》还对此前热议的平台“二选一”和“大数据杀熟”问题进行了回应，“并不是所有的‘二选一’和差别待遇都不合理，这也是此前引发争议的原因。《指南》并未否定所有的‘二选一’和差别待遇，而是提供了评判其是否合法的标准，将‘二选一’和‘大数据杀熟’规则化、概念化，通过对相关要件专业而细致的规定，为企业合规经营和执法提供更详细的依据。”刘晓春说。
高艳东表示，《指南》明确“二选一”可能构成滥用市场支配地位限定交易行为，其从惩罚性措施和激励性措施两个角度进一步细化了判断“二选一”等行为是否构成限定交易的标准。
对“大数据杀熟”，《指南》明确规定了何为条件相同的交易相对人，并明确了可以进行差别待遇的正当理由，包括针对新用户的优惠、公正的随机性交易等合理行为。
孙晋认为，此前关于“二选一”“大数据杀熟”是否合法还存在争议，但《指南》向市场释放了明确信号：法律不鼓励，甚至不允许平台企业进行“二选一”和“大数据杀熟”。
除了促进国内中小企业发展外，《指南》确立的包容审慎监管原则，还体现在严谨周密的制度设计上，比如关于协同行为的认定。协同行为是指两个或两个以上处于竞争关系之中的经营者为谋取最大利润，以限制竞争为目的而暗中达成合意，采取相同的经营行为。
根据我国反垄断法和《禁止垄断协议暂行规定》，认定协同行为需要满足“一致行为”和“意思联络”双要件。在司法实践中，“一致行为”较容易识别，而“意思联络”往往非常隐蔽，“比如约在一起喝杯咖啡，就有可能达成合意，但如何证明是个难题。”孙晋说，对此，《指南》引入《禁止垄断协议暂行规定》第六条，在缺乏直接证据的情况下，可以通过逻辑一致的间接证据加以证明，经营者还可以提供相反证据证明其不存在协同行为。
但对“意思联络”直接证据要求的松动，可能“误伤”合法的平行行为，比如经营者在彼此没有提前商量的情况下碰巧同时涨价，或跟着其他竞争者涨价。这类行为和协同行为如何区分？《指南》第五条明确，平行行为不属于协同行为。“这样的设置既限制了协同行为，又保障了合法行为。”孙晋说。
监管前置理念可圈可点
此外，《指南》体现的监管前置理念也可圈可点。孙晋表示，传统的市场监管往往聚焦于事后惩戒，而互联网平台的经营行为具有不确定性和难以预测性，因此，在平台经济领域，加强事前监管尤为重要。
事前监管更重要的是明晰规则，告诉企业合规经营的边界。《指南》通过全面梳理平台经济领域反垄断的监管思路及考量因素，提升了法律规则的清晰度和可预测性。“比如其中罗列了能够认定为经营者市场支配地位的具体行为类型，以及关于平台经营者集中申报的规定，都能起到事前指导的作用。”刘晓春说。
孙晋认为，《指南》的出台进一步完善了我国反垄断合规体系，有利于促进反垄断监管转型和监管创新。
但高艳东说，短期内，《指南》的出台将带来改革阵痛。从长远来看，《指南》的出台对保障市场公平竞争环境、保护初创企业、刺激数字市场创新能力等都有重要的积极意义。
刘晓春则认为，《指南》不属于行政规章，缺少法律强制力，现实中执法的完善还需通过修改反垄断法来实现。《指南》作为过渡性文件，将平台经济发展的新特点纳入考量范围，一方面使得现行反垄断法及相关规定更具有可操作性；另一方面，也为未来反垄断法的修订，特别是为平台经济规则的制定探路。
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