编者注：湖北长沙货拉拉案件引发诸多关注，对于涉案司机周某春，到底应该是涉嫌过失致人死亡罪，还是应以无罪处理，学界及实务领域，纷争四起，观点各异。作者叶谋发从法教义学的视角，尝试就案件处理给出自己的理论分析，供诸家参考。

文 | 叶谋发 浙江剑正律师事务所

供稿 | 公众号公毅刑辩

基本案情如上图。

货拉拉案中的行为人究竟是否构成犯罪？

直觉、舆论、正义感与刑法教义学之间的较量，应当听从何种声音？

福尔摩斯说过，排除所有不可能，剩下的再不可能也是真相。笔者参考该逻辑，从刑法学基本原理论证行为人构成犯罪（主要是过失致人死亡罪）的可能性，如果我成功了行为人有罪，如果我失败了则行为人只能是无罪。

分析该案例之前，应当首先明确三个问题：

第一，无行为无犯罪；

第二，无因果关系则不对结果负责；

第三，无罪过亦无犯罪。

案件中的行为人是否具有实行行为

根据前述“无行为无犯罪”的基本概念，我们应当首先明确何为“行为”。刑法中行为的本质应当为侵害法益的行为，总结学术、法考和实践领域，主要有以下几种理解：

1.符合构成要件的行为

该说认为，行为人实施符合构成要件的行为即为实行行为，例如故意杀人罪的实行行为便是实施符合故意杀人罪构成要件的行为。但是，该说只是从形式上对实行行为下定义，在具体操作中指导意义较小。

2.类型化的行为

该说认为，一切可能或者实际上造成刑法所保护的法益损害的行为，即为实行行为，但是同时要求行为应当一定程度予以“类型化”。 例如，甲渴望杀死乙，便劝说乙在雷雨天去森林散步，企图乙被雷电击中，后乙果然死于雷电。本案中，甲的行为似乎与乙的死亡具有联系，但由于甲的行为只是具有生活意义上的行为，不符合“类型化”要求，亦不不存在真正意义上的行为 。

当然，案件千变万化，如果在具体个案中，行为人行为单独来看不具有实质危害，但是只要根据具体案情会导致重大损害后果的，亦可能认为属于“行为”。

3.提升或者创设刑法所不容许的风险的行为

该说来源于“客观归责理论”。事实上，社会生活中的诸多行为都有风险，但只有当行为人创设刑法所不容许的风险时，才应当认为具有行为。例如，开车行驶在路上固然存在风险，但不应当视为“行为”，但如果一路狂飙、不遵守任何交通规则进而造成严重后果的，则应当视为存在“行为”。

此外，行为的内涵既包括作为，也包括（不真正）不作为，在分析行为人是否具有行为的时候，也应当从这两个方面入手。

首先考察行为人是否具有作为。从基本案情来看，司机未对被害人实施任何暴力、强制等行为，且其绕路、不停车等行为并不属于创设刑法所不容许风险的行为。因此，行为人不具有符合构成要件行为的形式特征、不具有超越一般生活意义行为也不具有实质上创设刑法所不容许风险的行为。故其不存在作为。

其次考察行为人是否存在不作为。不作为成立条件为行为人负有作为义务、行为人能够作为、行为人不为且具有作为可能性与结果回避可能性。本案的焦点在于行为人是否具有作为义务。对此柏浪涛老师已经发过微博（其采取张明楷老师主张的实质作为义务三来源的观点，具体内容不展开），同时，柏老师将目光锁定于“特定领域”，即行为人对自身支配的特定领域具有防止法益侵害发生的义务。

但是柏老师的观点值得商榷 。理由在于， 作为义务三来源中行为人对特定领域作为义务的常见案例都是，例如，甲系私家车司机，乙男丙女系其乘客，乙男如果意图强奸丙女的，则甲具有作为义务；再如，突发心脏病的乙闯入甲中求救，甲亦具有作为义务。具体到本案，被害女在途中要求停车且起身探头作出跳车之势，是否符合类似前述案例中的作为义务前提？ 显然，本案所谓的“危险”不同于前述列举案例，换言之，对特定领域法益保护义务的危险来源并非基于受害者自身，如果柏老师认为对这种被害人自己导致的危险也有作为义务，那么行为人面对他人在家自杀的也有作为义务，也就意味着对于他人在家自杀能够救助而不救助的，成立不作为的故意杀人，如此显然与民众情感不符，也和不真正不作为犯设立的初衷相违背。

对此，有人说如果是过失致人死亡，是否对“行为”不具有前述高的要求？

最后，笔者回应一下这个观点。需要明确的是， 过失致人死亡罪是否具有“行为”？答案是肯定的 ，根据结果无价值论的观点，故意杀人罪和过失致人死亡罪的区别仅仅在于责任内容不同。换言之， 过失致人死亡也要存在“行为”，也离不开前述命题内容，故如果上述关于行为的论述准确，也可以适用于该罪名，也可以据此认为行为人不具有“过失致人死亡的行为”。另外，坚持该观点的人实际上是“本末倒置”，适用从主观到客观定罪方法，即先提出行为人系过失心理，于是提出“降低行为成立门槛”的要求，本质上是不可取的 。

综上，行为人不具有作为或者不作为，没有行为，如果坚持从客观到主观的定罪方法，则行为人已经无罪。

但是，退一步，假设行为人就是具有行为，会如何？

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假设行为人具有行为，则该行为与结果之间是否具有因果关系？

有关刑法中因果关系的判断，在学术界、法考界和实务界最常用的就是因果关系判断的三标准。其内容为，首先考察先前行为对危害结果发生的作用；其次考察是否具有介入因素且介入因素是否异常；最后考察介入因素对结果发生所起作用的大小。如果介入因素异常，则不能把危害结果归属于先前行为，行为人对结果不负责任，充其量只能构成相应犯罪的未遂犯。

具体到本案，假设司机具有行为（作为或者不作为），则应当考察被害女跳车行为是否异常。根据常识，跳车行为具有生命危险，则被害人只有在面临等价危险的情况下跳车才具有合理性才不异常。但是，首先，从作为角度看，司机未实施任何足以导致被害女跳车的行为；其次，从不作为角度看，即使根据柏老师观点即认为危险源来自被害女行为人对此具有作为义务，但是被害女又跳车的行为依然出自于自己且系自己对起到支配性作用，此时所谓的不作为的行为显然已经被被害人自己否定。因此，如果无法得出“司机当然、绝对导致被害人跳车”的结论，也无法得出“死亡结果应当归属于司机”的结论。

此外， 如果认为行为人具有（故意）行为且死亡结果无法归属于行为人，则只能认为行为人构成故意杀人罪的未遂（而过失未遂无罪）！如此结论显然荒谬 。

综上，即使认为行为人具有行为，也无法得出其与死亡结果存在因果关系的结论。

没事，再退一步，假设司机具有行为，且与被害人死亡具有因果关系，会如何？

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假设行为人客观上实施杀人死亡且与死亡结果具有因果关系，则行为人主观上至少是过失吗？

基于该假设，行为人客观上实施了足以导致被害人死亡的危险行为且该危险最终现实化并且导致被害人死亡，则下一步应当考察行为人主观上是否具有故意、过失。

考察行为人主观上对死亡结果是否具有故意、过失就是考察行为人能否明知或者应当知道被害人会跳车？鉴于案件只是纠缠于过失，因此笔者也只从是否具有过失角度出发。

既然包括柏老师在内的许多人都提及所谓“合理信赖原则”，那么笔者也不介意据此展开。所谓合理信赖原则基本内涵为：行为人基于相信他人会依据法规支配自身活动而实施相应行为，据此造成的后果不归属于行为人。该原则源于交通领域，例如，行为人轻微超速驾车经过绿灯，被害人突然闯红灯，行为人刹车不及导致被害人死亡。案例中的行为人由于主观上合理信赖被害人会遵守交通规则，则对最终死亡结果不承担责任。

由上可知，合理信赖原则既涉及结果归属问题也涉及主观罪过问题。由于前文对因果关系判断采用“介入因素三标准”，则此处完全可以借助该原则讨论行为人主观上的故意过失问题。

行为人能否根据被害人存在的多次要求停车、起身以及将身体探出车窗等表现而对被害人最终跳车具有预见可能性？对此，柏老师指出，合理信赖原则在明知危险就在眼前的情况下不得再作为抗辩理由，并且举例说“司机在正常行驶时能够信赖行人不会闯红灯。不过，信赖原则有个限制适用的情形，就是当司机看到前方有人已经在闯红灯，司机此时不能使用信赖原则“我相信他会倒退回路边的”而继续向前行驶（事实上，这确实是我上面举的适用信赖原则例子的例外）”。但是柏老师似乎忽略一个问题，即在其所举的例子当中，行为的支配者是自己，此时依然适用合理信赖原则当然属于“明知故犯”，但是在这个案例中，司机的合理信赖内容为“在未存在任何明显现实、紧迫危险的情况下，我相信她不会自杀”，此时依然属于合理信赖原则范围内。因此，依然无法据此认为司机对被害人跳车死亡主观上具有过失。

综上，即使认为行为人具有行为、有因果，也不见得一定有过失。

这个案例涉及的命题及其关系

由上可知，如果司机要成立过失致人死亡罪，则其必然需要满足：第一，客观上存在足以导致他人死亡的行为；第二，他人死亡与自己行为具有因果关系；第三，行为人对前述内容以及死亡结果发生主观上具有过失。

杀人行为要求要么具有实质的作为，要么具有不作为，而在此之后判断因果关系则需要考察被害人跳车是否属于异常因素，而该因素亦可作为行为人主观上是否具有过失的判断根据，而所谓的合理信赖原则又可作为判断介入因素是否异常的根据。

因此，笔者从最可能的过失致人死亡罪的成立分别论证，都无法完整得出行为人成立犯罪的结论。故行为人只能是无罪。

@刑辩之道

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