近些年来，一些地方不断出现编造、传播涉险情、疫情、灾情、警情虚假信息的刑事案件。显然，对其处断的规范依据是刑法第二百九十一条之一规定的编造、故意传播虚假信息罪。本罪是指，编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。如何正确理解和适用编造、故意传播虚假信息罪，笔者认为在司法实践中应把握好以下三点：

一、应把握好“编造”“故意传播”的规范射程范围

本罪属于选择性罪名，客观行为主要包括“编造”和“故意传播”两种类型。 首先，就“编造”行为而言。 所谓“编造”，按照文义的解释，即为“无中生有”。例如，明明知道某地区不存在险情、疫情、灾情、警情，却通过虚构的事实将其描绘的“活灵活现”，让社会公众误以为是真实的信息。此外，值得探讨的是，虽然编造险情、疫情、灾情、警情存在一定的基础，在该基础之上进行任意的发挥，这种情形是否算“编造”。对此，笔者认为，也应当将其视为“编造”行为，因为虽然其存在一定的基础之上，但是所传播的信息是严重偏离了客观的事实基础之上的非真实信息，因此符合“编造”的内涵和外延。

其次，就“故意传播”行为而言。 准确的理解该行为应该把握两个核心要素，其一是行为人在客观上存在传播的行为，这种传播行为不仅包括真实世界的传播，而且也包括网络上的传播行为。例如通过QQ群，微信等传播的行为。其二是行为人主观上必须基于故意。即行为人主观上“明知”或者“应当知道”该信息属于虚假的信息而进行进一步向不特定人群扩散的，此时就能肯定行为人主观上具有故意。

最后，值得注意的是，如果行为人只是单纯的编造了虚假信息而未进行传播，该如何进行处断？笔者认为，只是单纯的编造行为实质上并未能侵犯本罪的保护法益，也即，只有行为人传播了编造的虚假信息，才有可能对本罪保护的法益即社会公共秩序造成严重破坏，因此在本罪中，无论是“编造”还是“故意传播”，都表达了要向外部第三方传达虚假信息的意思。如果外界尚未有任何第三方获悉此虚假信息，就不应以该罪论罪处刑。

二、应把握好“虚假信息”的范围界限

构成本罪，还需要行为人编造或传播的是“虚假信息”。因此，并非发表与险情、疫情、灾情、警情相关的任何网络言论都属于违法犯罪行为，笔者认为，如何正确区分正当言论与虚假信息的边界，也是正确适用本罪名的重要条件。具体来看，判断是否属于“虚假信息”应当包含两个核心的因素：

其一，该信息不具有真实性。 如何认定该信息具有真实性，特别是针对险情、疫情、灾情、警情相关的内容，有些还涉及到专业的知识，普通民众由于欠缺相关的专业知识背景，一时半会也难以对其作出妥当判断。对此，笔者认为，应当站在事后的角度，通过科学的方法，以一切客观存在的事实作为判断立场较为妥当。因此，针对司法实践中存在的这样一种情形，如限于专业知识的滞后性，某些专家人员针对该现象率先发表的险情、疫情、灾情等言论，在当时看来较为荒谬，但是经过一段时间科学研究后，证实了其具有真实性，那么就不应当再将其视为“虚假信息”。

其二，该信息是否属于可被允许的错误类型。 众所周知，“法不强人所难”，作为刑法也不应强迫任何人从事社会活动都应排除一切风险。例如，针对某些特定的险情、疫情、灾情等情况，在实践中往往处理难度较大，可能会存在前后发表的处理方案迥异，而又不得不进一步进行修正和完善，那么站在事后的角度进行判断，较早发表的信息是否也应属于“虚假”的范畴呢？但是笔者认为，既然属于科学研究，就会存在出错的可能，这种错误应当是社会所允许的范围，因此，就算在某些地方存在失实，也不应当作为“虚假信息”进行对待。

三、应把握好“严重扰乱社会秩序”的具体判定

对编造、故意传播虚假信息的处断，不仅具有行政法上的依据，也存在刑事法上的依据，如何区分两者的界限在学界存在多种理论学说，但是笔者认为，应当根据是否“严重扰乱社会秩序”进行区分较为妥当。根据该罪的罪状内容，本罪中的“严重扰乱社会秩序”应为定罪情节，而“造成严重后果”则为量刑情节。也即，如果涉嫌违法的行为尚未造成社会秩序严重混乱的，那么应当给予行政处罚即可，如果对社会秩序造成严重混乱的，应当需要动用刑法进行规制。因此，在司法实践中需要把握以下几种情况：

其一，现实空间的“严重扰乱社会秩序”的判定。 对此，笔者认为，应当根据该信息的影响以及传播范围进行具体的判断。第一，针对某具体个人虚构的虚假信息，应当视为行政违法行为。因为从本罪的体系中位置来看，本罪的保护法益是社会公共秩序。只是虚构某个具体的个人的不实消息，显然难以产生大面积的恐慌，不应对此认定为该罪较为妥当，因此只需要通过行政处罚即可。第二，虚构部分地区以及全国性险情、疫情、灾情等的虚假信息，应当视为犯罪行为。例如，在某些地方，有行为人冒充某地的交警以及相关人员，然后通过在网络上发布相关的虚假消息，如某某地区将于某天起停运城市公交车、长途汽车，某某地区将全面封路，所有的车辆不准进入到某地区，等等。由于这种行为影响往往较广，对社会造成诸多的恐慌度较高，所以应当视为犯罪行为较为妥当。

其二，网络空间的“严重扰乱社会秩序”的判定。 如前所论，“严重扰乱社会秩序”不仅包括严重扰乱现实生活中的社会秩序，也包括严重扰乱网络虚拟空间的社会秩序。对此，笔者认为，应当通过他人的点击数、转发次数以及受众人群等来进行具体的判定。如果点击量较大、转发次数较多、受众人群较广，如果此时行为人主观上存在故意，就不应免除行为人的刑事责任。

作者：徐海东 西南政法大学经济法学院

来源：人民法院报