关于代孕亲子关系认定的实务探讨|亲子关系|婚姻关系|抚养权|生育|监护权

导语

在今年两会期间，有代表提出关于代孕的提案，如全国人大代表、浙江省温州市文联副主席蒋胜男——建议将组织中介非法代孕行为归于刑事犯罪。继某知名女星代孕事件后，再一次引发热议。我国采取禁止代孕立场，这一点在《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款、第二十二条第二项中有所体现，但该法仅规制实施代孕技术的医疗机构及医务人员，对代孕委托人和代孕母的规制未有提及。对代孕所生子女亲子关系的认定，我国立法上也属空白。在上述时代背景下，本文旨在探讨实务中多发的“委托夫妇中委托方夫提供遗传基因物质（精子）、委托方妻或代孕母提供遗传基因物质（卵子）”进行代孕后亲子关系的司法认定问题。

代孕及代孕亲子关系的内涵

代孕，主要是指通过人工授精或者体外受精-胚胎移植（俗称试管婴儿）的方式，委托有生育能力的适龄代孕母为委托人生育子女的行为。代孕亲子关系，是指通过代孕方式生育的子女与代孕母亦或委托人之间的权利义务关系。

代孕亲子关系的实务共识

代孕合同无效

代孕子女的出生，多基于委托人与代孕母（或代孕机构）之间签订的代孕合同。

代孕合同因违背公序良俗被认定为无效，已是实务中形成的共识。

委托方夫为父

究其代孕需求最为强烈的群体，无外乎不孕不育患者和失独家庭。据2016年8月，中国人口协会、原国家计生委联名发布的《中国不孕不育现状调研报告》内容显示：中国已婚夫妇中不孕不育率达12.5%-15%左右。换言之，每8对夫妇中就有1对存在不孕不育的问题。[1]在“失独家庭”的数量上，我国每年“失独家庭”增加7.6万个，已累计超过100万个。[2]

应运而生的代孕技术，对不孕不育患者、失独家庭等特殊人群具有生命传承的特殊意义。此类群体，在己方不具备生育能力情况下，通过提供己方遗传基因物质进行代孕、生育与己方具有血缘关系的子女，受到了特殊青睐。鉴于此，实务中委托方夫妇中“委托方夫”因提供遗传基因物质的先天优势，往往被认定为代孕子女的法定父亲。

代孕亲子关系的实务争议

实务中，存有争议的是夫精代孕模式下，代孕子女法定母亲的认定问题。

“夫精直接受孕”[3]模式下的代孕亲子关系认定

◽ 代孕母为母

案例

【裁判要旨】2012年厦门市思明区法院审理了一起原告晓玲（化名）与被告张某某代孕抚养权纠纷案件。该案中，委托人与代孕母之间签订的有偿代孕协议因违背公序良俗而被认定无效，但因代孕子女与双方之间均存在血缘上的联系，故双方对代孕女均享有抚养的权利和义务。目前代孕女尚处于哺乳期，跟随母亲生活更为适宜，法院最终判决代孕女由代孕母抚养，委托人作为生父需按月支付孩子的抚养费。[4]

【案件简评】按照思明区法院的裁判理由：生物学上父母的认定标准，在法律上依旧适用，即生物学上的父亲（委托人）和生物学上的母亲（代孕母）分别是法定的父亲和母亲。但裁判结果将代孕女判归代孕母抚养，是以代孕女最佳利益为考量标准，从而改变了生物学单一的亲子关系认定标准。

◽ 委托方妻为母

案例

【裁判要旨】2017年重庆市九龙坡区法院审理了一起上诉人谢某与被上诉人高某1探望权纠纷案件。该案中，九龙坡区法院认为有偿代孕协议因违背公序良俗而无效，代孕所生女的生父为委托人，生母为代孕母；在代孕女与养育母亲（委托方妻）具备了主观抚养意愿和客观抚养事实，便形成了有抚养教育关系的继父母子女关系。鉴于代孕女已与原生家庭形成了稳定的家庭关系，代孕女尚不满两周岁，代孕母此时探望并不合适，遂驳回了代孕母探望权的请求。该案件上诉到二审法院，二审法院维持了一审的判决。[5]

【案件简评】按照九龙坡区法院的观点：生物学父母的标准并非法律上的标准，即生物学认定的生母（代孕母）并非法定母亲，法定母亲为委托方妻。生物学父母亲标准的认定与法定父母亲标准的认定之间出现分离。欲要使生物学父母与法定父母之间具有一致性，充当桥梁作用的是“子女最佳利益”原则。若生物学上认定的生父和生母，恰巧符合“子女最佳利益”原则，此生物学上的父母便是法律意义上的父母；如若不符合“子女最佳利益”原则，则两种认定标准之间便会出现相矛盾的结果。

◽ 身份关系消灭后，亲子关系的认定

委托方夫妇身份关系消灭时，委托方妻与“夫精直接受孕”代孕方式生育子女的亲子关系是否也会发生变化？

案例

河南省郑州市中级人民法院认为，委托方夫妇双方之间的婚姻关系破灭后，与代孕女不存在血缘关系的一方，并不承担抚养代孕女的义务。代孕女是委托方夫婚内与他人所生，理应承担全部的抚养义务。但委托方妻对代孕的事实应属明知，不能仅仅归责于委托方夫，其要求因委托夫一方代孕过错请求多分得财产的诉讼请求不应得到支持。

“夫精人工受孕”模式下的代孕亲子关系认定

◽ 代孕母为母

案例

【裁判要旨】2014年原告王某夫妇与被告李某抚养权纠纷一案中，裁判法院认为代孕母依法对代孕子女享有抚养权。[7]江西省南城县人民法院在裁判要旨中指出：即便委托方夫妇与代孕子女之间存在生物学意义上的血缘联系，但应将分娩者确定为婴儿的生母，依法享有对代孕子的抚养权。

【案件简评】根据审理法院的观点：生物学标准认定的血缘关系在亲子关系法律认定上，并非存在对应关系。此案中，生物学母亲即委托方妻，并不是法定母亲，便可说明此点。

◽ 委托方妻为母

案例

【裁判要旨】2015年上海市第一中级人民法院在原告罗某甲、谢某某与被告陈某监护权纠纷一案中，判决认定委托方妻为代孕子女的法定母亲。闵行区法院一审认为，委托方妻既不是生物学上的母亲，也不是生育母亲，更没形成拟制血亲关系，故判决监护权归祖父母享有。二审法院认为，代孕母为亲生母亲，委托方夫为亲生父亲，但两者之间不存在婚姻关系。现委托方妻与代孕子女之间既有抚养的主观意愿，又存在抚养教育的客观事实，已经形成了继父母子女关系。最终，考虑到儿童最佳利益，把监护权判归委托方妻享有，祖父母享有隔代探望的权利。[8]

【案件简评】二审法院中，认定委托方妻与代孕子女之间存在继父母子女关系，是否妥当？按照民法理论观点，继子女指的是夫与前妻或妻与前夫所生的子女，继父母指母之后夫或父之后妻。继父母子女关系的形成，源于生父母中的一方去世或者生父母在世离婚后重新组建家庭。因而，继父母子女关系，具有配偶身份更替的显著特征。但是，代孕亲子关系，并不具有此特征。将委托方妻与代孕子女之间的亲子关系，认定为继父母子女关系，显然有失妥当。传统亲子关系认定中，可见其局限性已凸显。

◽ 身份关系消灭后，亲子关系的认定

在委托方夫妇双方之间的身份关系消灭时，对委托方妻与代孕子女之间的亲子关系，实务中采用了与“夫精直接受孕”方式下代孕亲子关系相同的认定标准，即与代孕子女不存在生物学联系的委托方妻，与代孕子女之间不存在法律意义上的亲子关系。

案例

2017年湖北省武汉市武昌区人民法院审理的一起原告陆某与被告欧某1抚养权纠纷案件中，委托方夫通过人工授精方式代孕生子，后委托人之间产生抚养权纠纷。根据亲子鉴定结论，确认委托方夫为代孕子生物学上的父亲，委托方妻非代孕子生物学上的母亲。委托人之间虽有共同抚养代孕子的事实，但双方之间不具备合法有效的婚姻关系，且委托方妻与代孕子之间既无自然血亲关系又无拟制血亲关系，故法院判决代孕子归委托男性一方抚养。[9]

代孕亲子关系认定的分析、设想

实务中代孕亲子关系认定的分析

实务中已形成的共识，对代孕亲子关系的认定，具有引领作用。

目前，司法实践中对代孕亲子关系认定案件，达成两个共识：

代孕合同因违背公序良俗而被认定为无效。据此，无效的代孕合同，对实施代孕的双方均无法律拘束力。在法律效果上被认定为无效的代孕合同，在代孕亲子关系的认定上，并不能作为有效证据使用。

委托方夫得益于遗传基因物质的先决条件，应被认定为代孕子女的法定父亲。尽管代孕合同无效，使得代孕亲子关系的认定充满多元化和不确定性因素，但委托方夫被认定为代孕子女的法定父亲，已是实务中的共识。

委托人男性一方的“知情同意权”对代孕亲子关系认定，具有决定性影响。

上述代孕案件，探讨的前提均为：委托男性一方均知晓、同意代孕且提供了己方的遗传物质，而实践中存在未经委托男性一方的同意、委托女性一方私自进行代孕的情形。

此种情形之下，是否还会认定委托男性一方为代孕子女法定父亲？

案例

2011年广东省广州市中级人民法院在其审理的原告王某某与被告张某某生育选择权纠纷一案中认为，受精卵虽来自委托人双方，但委托男性一方对代孕子的出生并不知情。任何一方均享有生育选择权的基本权利，故不知情一方可被视为一个单纯的精子捐赠者，即便与代孕子存在生物学上的联系，也不承担负担抚养费的义务。

血缘关系对代孕亲子关系认定，不具有决定性作用。

从上述案件中可以看出：血缘关系在代孕亲子关系的认定中产生一定的作用，但并非是决定性的作用。

代孕亲子关系认定问题上，实务认定观点多元化。

我国立法空白，导致实务认定标准不一。此局面，既不利于法律的统一，也不利于对代孕亲子关系中子女利益的保障，需确立一个明确的规则以保护代孕子女的合法权益。

实务中代孕亲子关系认定的设想

将实务中形成的共识，及早上升为法律。

采取抽样方法，对实务中代孕亲子关系认定案件进行归纳、总结，得出的两个结论——代孕合同因违背公序良俗而无效以及提供遗传基因物质的委托方夫被认定为代孕子女法定父亲，在立法上应予以肯定。

肯定委托方妻为代孕子女的法定母亲，对代孕子女更为有利。

尽管我国实务中存在秉承传统“分娩说”观点，认定十月怀胎的代孕母为代孕子女母亲的司法现状，但该观点并不具有深厚的社会基础，无法与社会现状相呼应——代孕母之所以愿意代孕，看重的是代孕背后的丰厚报酬；委托夫妇之所以冒险代孕，看重的是代孕带来的感情寄托、血脉传承等衍生因素。委托夫妇更有抚养代孕子女的强烈愿望（尤其不孕不育、失独家庭等特殊群体），且大多数选择代孕的委托夫妇在经济条件方面对保障代孕子女成长更为有利，故对其愿意抚养代孕子女的真实意愿应予以尊重、肯定。

突破血缘关系壁垒，以子女最佳利益原则为代孕亲子关系认定的核心。

在代孕亲子关系认定上，血缘关系对最终代孕亲子关系认定结果，并不产生决定性的作用，充当强梁作用的是“子女最佳利益原则”。考量实务中出现认定代孕母为代孕子女母亲的可能性，更多看重的是代孕母十月怀胎付出的艰辛，即站在代孕母的角度进行亲子关系的认定。笔者认为，代孕子女出生之后，应将对代孕母一方还是委托妻一方付出更多的司法考量转移到代孕子女身上，即以代孕子女为重心，以其利益保障为起点与归宿，作出最为符合代孕子女利益的判断。

【相关法律法规】

《民法典》第八条

民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

《民法典》第一百五十三条第二款

违背公序良俗的民事法律行为无效。

《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款

禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条第二项

开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：......(二)实施代孕技术的。

【注释与参考】

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[1]人民资讯.我国人口出生率4年下降2.47‰，为啥？人口专家一语道破：不想生、不敢生、不能生，2021年3月9日最后访问。