【案例说法】：

某小偷晚上从窗户偷溜进一名女子家中意图偷窃，不料动静太大被女子发现。小偷慌忙中将女子按倒在地，一只手掐住女生脖子，另一只手捂住女生的嘴巴，直到她不能动弹（实际上女子只是被掐晕了过去）。

小偷见女子不再反抗，以为女子已经死亡，遂起了奸淫之心，与实际未死的女子发生了性关系。抛去男子擅闯门户意欲盗窃的行为，这种情况该如何定性呢？能判强奸罪吗？

【律师普法】：

一、男子行为构成强奸罪吗？

根据《刑法》第236条规定，强奸罪的客观对象为妇女（不包括尸体），行为人的主观状态应该是故意（明知对方是活着的妇女，并易于通过各种手段压制妇女反抗并同其强行发生性关系的故意）。客观行为是违背妇女意志，压制妇女反抗+与妇女发生性关系。

在上述案件中，男子的主观状态是他以为女子是尸体并奸淫，但客观状况却是女子是活人。男子的主观故意状态与客观的行为事实不匹配，这就直接阻断了男子构成强奸罪的可能，男子的行为与强奸罪没有关系，也不构成强制猥亵罪。

二、男子行为构成侮辱尸体罪吗？

法律上规定的侮辱尸体罪，指的是采用秘密窃取的方法非法占有尸体、或者采用猥亵、破坏、抛弃或者其他方法侮辱尸体的行为。

本罪要求行为人主观上明知女子是尸体，客观上更要求女子必须已经死亡，但在上述案例中，实际上女子还活着，主观与客观再度不一致。所以，男子的行为并不能构成侮辱尸体罪。

但实际当中对于男子的行为认定为构成侮辱尸体罪既遂。为什么呢？

因为“尸体”即不包括意识和精神的身体，“尸体”加上“精神和意识”就是“活人”，也就是活人和尸体的概念不是对立排斥的关系，而是活人包含尸体的包容关系。

男子主观认识到的是奸淫尸体一部分，客观上也只是奸淫了女子尸体的一部分，没有奸淫女子精神的一部分，这正是侮辱尸体罪的构成。

据此，强奸罪和侮辱尸体罪也是包含关系，男子在主观和客观上都强奸了尸体，男子依旧构成侮辱尸体罪，且为既遂。

根据《刑法》第302条规定，盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

综上，对男子的罪名以故意杀人未遂和侮辱尸体罪的既遂，数罪并罚。

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