组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪的区分标准

# 允道 · 刑辩 #

前言

自1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》设立组织卖淫罪以来，由于两罪刑罚差别较大，适用何罪对行为人带来的后果也差别巨大，如果认定失误，将导致罪责刑不相匹配的问题产生。

但因为地域差别、两罪行为存在竞合等原因常常很难将两罪区分开来。因此，组织卖淫罪与容留、介绍卖淫罪的区分就成为了实务界和理论界讨论的焦点。为了明晰两罪界限，笔者结合实务判例及法学理论，尝试论述两罪的区分标准，以供各位参考。

理论概述

一、组织卖淫罪概述

刑法第三百五十八条规定，组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

概括来说，组织卖淫罪的定罪要件为：手段行为+目的行为+人员数量=组织卖淫罪。当行为人招募、雇佣、纠集卖淫人员+管理或控制这些卖淫人员进行卖淫活动+卖淫人数三人以上，就构成本罪。

提醒两点，（1）本罪的主观方面只能是故意而不能是过失；（2）本罪行为人不需以营利为目的也可构成本罪，只要符合上述行为、数量要件，即可构成本罪。这两点并非本罪的重点问题，通常也不会引发歧义，在此不赘，仅作提醒。

二、容留、介绍卖淫罪

刑法第三百五十九条规定，引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。（本文暂不讨论引诱他人卖淫罪。）

《解释》第八条规定，第八条 引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：

（一）引诱他人卖淫的；

（二）容留、介绍二人以上卖淫的；

（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；

（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；

（五）非法获利人民币一万元以上的。

可以看出，容留、介绍卖淫罪的定罪要件为：手段行为+定罪情节=容留、介绍卖淫罪。当行为人实施了提供卖淫场所的容留行为、介绍卖淫人员的介绍行为或者其他为卖淫人员进行卖淫活动提供便利的行为，又符合《解释》规定的相应情节，如容留、介绍二人以上卖淫等情节，就构成本罪。本罪需提醒的两点与组织卖淫罪相同，不再赘述。

由于组织卖淫罪的行为人在实施组织卖淫行为和卖淫活动的过程中，大多都包含容留、介绍卖淫的情况，结合《解释》第三条的规定，在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

由此也能看出，从容留、介绍卖淫的行为特征中，无法对两罪作出区分。而组织卖淫罪作为重罪，其构成要件相比容留、介绍卖淫罪更多也更清晰，一旦不符合手段行为、目的行为和数量条件中的任意一种条件，就不能构成该罪。因此，只要破坏掉组织卖淫罪的任一构罪要件，就可以从包括容留、介绍卖淫罪在内的其他犯罪入手，讨论应当如何界定行为人的行为。

此外，关于行为人的主观故意是组织卖淫罪的犯罪故意还是容留、介绍卖淫罪的犯罪故意。

事实上，卖淫类犯罪中有一个特点，那就是认定行为人构成犯罪、构成何罪的证据大多只能根据被告人供述、卖淫人员、嫖客等人的证人证言、帮助招揽嫖客的同案犯供述等言词证据来判断，而绝大多数行为人自身也不清楚自己的犯罪故意到底应当归属于何罪，他们大多只能说出自己的客观行为，例如有没有招募卖淫人员、有没有管理卖淫人员，有多少卖淫人员等。

而办案机关基本也不会从主观故意上区分两罪，只能从行为人的客观行为上来倒推行为人的主观故意。所以，可以暂且这么说，只要对两罪在客观行为上划分了较为清晰的区分标准，就足以在实务中区分两罪。故本文也仅从客观行为角度作区分两罪标准的论述。

实例论证

区分标准一：卖淫人员不足三人，不符合组织卖淫罪的数量要件

类型（一）现有证据不能证明卖淫人员达到三人以上

实例1：杨某组织卖淫案

审理法院：喀什地区中级人民法院

案号：（2019）新31刑终24号

案情简介：被告人杨某于2016年7月至2017年10月期间在莎车县经营竹滩洗浴，竹滩洗浴为客人提供淋浴、木桶浴、按摩、推油、拔罐等服务，先后有“小梦”、“燕子”、“小艾”等18人中有部分人员在竹滩洗浴内从事卖淫活动，卖淫所得非法利益由杨某和卖淫人员按照事先约定的比例进行分成；期间，被告人杨某的营业收入额累计457748元。

法院认为：本案中卖淫者参与卖淫活动均使用化名，且在案发时竹滩洗浴中心只抓获了2名卖淫者，虽然杨某的供述及相关证人证言中都提到18名技师中多数人卖淫，但卖淫者的身份无法查实，也无法印证，在竹滩洗浴中心从事卖淫活动的人员人数也无法确定。根据本案证据结合司法实践，应以抓获的2名卖淫者来确定卖淫人数。

上诉人杨某的行为不符合组织卖淫罪的构成要件，不构成组织卖淫罪。根据本案已查明的事实和相关证据，上诉人杨某容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。

笔者认为：或许是为了吸引嫖客，又或许是为了躲避侦查，种种原因之下，在卖淫类犯罪中普遍存在为卖淫人员制定或卖淫人员自拟编号、昵称的情况，也会存在一个卖淫人员多次更换编号、昵称的情况。因此，当无法查实卖淫人员身份，不能与被告人供述或其他证人证言相印证时，就应当按照存疑有利于被告的原则，将没有充足证据证实确实存在的卖淫人员排除在外。

类型（二）行为人与他人不属于共同犯罪，其名下卖淫人员应分别计算

实例2：聂某、杨某、陈某等组织卖淫案

审理法院：杭州市下城区人民法院

案号：（2019）浙0103刑初85号

案情简介：被告人聂某、杨某于2018年6月份容留HALYNA在某某酒店、某酒店卖淫5次，容留YULIIA在某某酒店卖淫2次，其中6月22日、6月25日2次系通过被告人陈某介绍（即“转单”）。2018年6月30日晚，经被告人杨某事先联系，被告人聂某安排江某1（另案处理）将YULIIA带至杭州市“某”酒店卖淫时，获知出事后逃跑。

法院认为：被告人聂某、杨某系男女朋友关系，名下共有两名外籍卖淫女；被告人陈某名下有一名外籍卖淫女。

被告人聂某、杨某与被告人陈某仅是微信认识，彼此不熟悉，事先并无共同犯意联络，被告人陈某与其名下的外籍卖淫女也非单线联系，存在多个中间人介绍嫖客，由此被告人陈某存在与被告人聂某、杨某的“转单”关系。公诉机关将被告人聂某、杨某名下的2名卖淫女与被告人陈某名下的1名卖淫女整合相加得出组织卖淫人数在3人以上的指控缺乏依据。

被告人聂某、杨某容留、介绍他人卖淫，构成容留、介绍卖淫罪；被告人陈某介绍他人卖淫，其行为构成介绍卖淫罪。

笔者认为：两名以上行为人如果就某种犯罪达成共谋，具有共同的犯罪故意，实施了共同的犯罪行为，自然构成共同犯罪，需对共同犯罪行为人名下的所有卖淫人员负责。

但是，如果行为人之间并无共谋，仅因某种行业规则产生联系，尚未达到共同犯罪共同故意的程度，不能认定为共同犯罪。自然，也就不能对非共同犯罪行为人名下的卖淫人员负责，应仅对自己名下的卖淫人员负责，卖淫人员数额不足三人的，不构成组织卖淫罪。

区分标准二：没有招募、雇佣纠集卖淫人员，不存在组织卖淫罪的手段行为

实例3：苏某组织卖淫案

审理法院：东莞市第二人民法院

案号：（2018）粤1972刑初92号

案情简介：苏某、陈某1等人自2017年8月中旬开始承租东莞市虎门镇人民北路245号出租屋作为卖淫场所，并在此容留、介绍陈某2、李某2、付某、李某1卖淫。被告人余某明知陈某2、李某1从事卖淫活动，仍于同月11、12日驾驶其灰色江淮牌商务车接送陈某2二人至卖淫地点。

法院认为：苏某等人在本案中负责提供卖淫场所给失足妇女，并为失足妇女的卖淫活动看风以及安排车辆接送，从失足妇女卖淫的获利中提取报酬，苏某等人的前述行为符合为他人卖淫提供场所或者便利条件的特征，但并不存在招募、雇佣、容留等手段控制多人从事卖淫的情形，不符合组织卖淫罪的特征。

笔者认为：如果卖淫人员系主动前来“投靠”或者经朋友介绍而来，行为人就没有实施招募、雇佣、纠集等手段行为，不会控制卖淫人员从事卖淫活动，让卖淫人员们处于一种松散的状态，不符合组织卖淫罪的组织性，也就不构成组织卖淫罪。

区分标准三：没有控制、管理卖淫人员，不存在组织卖淫罪的目的行为

注：以下情况需均不具备，如具备一项，则可认定行为人存在控制、管理卖淫人员的行为

情况（一）：没有对卖淫女的人身和财物进行统一管理和控制

实例4：郭某、廖某、冉某等组织卖淫案

审理法院：四川省宣汉县人民法院

案号：（2019）川1722刑初54号

案情简介：2016年以来，被告人郭某、廖某购买宣汉县门市后，容留多名失足妇女在此从事卖淫活动。2017年10月，二人商议将43号门市正下方的“姐妹花”ＫＴＶ门市租来供失足妇女休息、等待嫖客，并供嫖客在此门市内挑选失足妇女。

经营期间，被告人郭某对在其场所内从事卖淫活动的失足妇女规定，在其经营的卖淫场所内从事卖淫活动分“快餐”、“全套”服务，按项目不同，分别以100元至200元不等的价格收取嫖资，“老板”从中抽取30元至50元不等的“台费”；在其经营的卖淫场所外从事卖淫活动的也分“快餐”、“全套”、“包夜”等不同服务项目，分别收取200元至1200元不等的嫖资，被告人郭某、廖某也须从中抽取百分之三十的“台费“。

法院认为：本案中，卖淫女均证实是通过他人介绍或自己找到郭某，在郭某经营的卖淫场所从事卖淫活动，卖淫女在其卖淫场所来去自由，由卖淫女自己与嫖客讲价，并收取嫖资，后将抽成部分交给郭某或廖某、冉某，被告人郭某与卖淫女对嫖资三七分成，卖淫女与郭某之间并不存在一种雇佣关系，只是一种松散的联系。

因此，被告人郭某没有招募、雇佣、纠集等行为，没有对卖淫女的人身和财物进行统一管理和控制，缺乏该罪名的组织和控制特征，其行为不构成组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。

被告人郭某、廖某为卖淫女提供场所，容留十余人在其购买和租赁的门市内从事卖淫活动，并介绍卖淫女到其他场所从事卖淫活动，从中获取非法利益，其行为构成容留、介绍卖淫罪，且情节严重。

笔者认为：组织卖淫罪的要求行为人和卖淫人员、其他辅助人员之间形成比较紧密的组织，要求具有严密的组织性。对卖淫人员的人身、财物进行控制是体现严密组织性的客观表现之一。同时，结合常理推断，只要对卖淫人员的人身、财物进行控制，规定嫖资的价格、卖淫人员的上下班时间、接待嫖客的要求等，就可以说明行为人建立的卖淫团伙具有组织卖淫罪要求的紧密的组织性，可以构成该罪。反之，则不能构成。

情况（二）：行为人没有制定相应的规章制度来管理卖淫活动

实例5：郑某、胡某组织卖淫案

审理法院：广东省博罗县人民法院

案号：（2018）粤1322刑初204号

案情简介：2017年8月份开始，被告人郑某在其承租的博罗县观音阁镇观音大道196号民居的一楼、二楼、四楼内经营无牌照发廊作为卖淫窝点，容留、介绍郑某1、刘某1、林某1、陈某1、黄某、邓某1、程某1等人在上述民居的二楼进行卖淫活动，并于同年9月份开始让被告人胡某用摩托车运送嫖客或卖淫女到上述民居或嫖客指定的酒店、宾馆进行卖淫交易。

法院认为：被告二人积极介绍、撮合嫖客和卖淫女，从中获利，其二人行为构成容留、介绍卖淫罪，被告人胡某在共同犯罪中负责运送卖淫女，起辅助作用，属从犯。公诉机关指控被告二人所犯罪名因缺乏充分的证据能够证实被告人郑某进行组织、招募、控制及制订相应的规章制度来管理或强迫卖淫女卖淫，不能认定被告二人构成组织卖淫罪。

笔者认为：对卖淫活动制定规章制度有利于卖淫活动的有序进行，同时也会导致行为人、卖淫人员以及其他辅助人员之间的关系和架构更加紧密，会使整个卖淫组织、卖淫活动有序、稳定进行，从而具有严密的组织性，符合组织卖淫罪的立法本意。反之，如果没有制定相应的规章制度来规范卖淫人员的卖淫活动，没有其他能够体现行为人管理、控制卖淫活动、卖淫人员的客观情况，行为人不构成组织卖淫罪。

纵观以上五个实务案例，可以看出，上述案例的行为人的罪名均由组织卖淫罪变更为容留、介绍卖淫罪，没有出现改判无罪的情况。

这是因为，行为人虽不清楚自己的行为到底是组织卖淫罪还是容留、介绍卖淫罪，但其均至少知道其行为系违法行为，而且由于容留、介绍二人进行卖淫就可构成容留、介绍卖淫罪，该罪的定罪标准事实上是很低的，这也是导致行为人至少会被追究容留、介绍卖淫罪的原因之一。

综上所述，从行为人的客观行为是否符合组织卖淫罪的三个构成要件来作为区分两罪的标准是可行的。至于如何判断行为人是否构成容留、介绍卖淫罪，除了《解释》中规定的较为明确的几种情形外，笔者认为或许还可从主观明知角度进行讨论，本文暂不论述，留待后文再言。

结语

本文仅系笔者的一家之言，从理论和实务角度出发，着眼于组织卖淫罪的三个构成要件，对两罪进行区分。笔者深知必然还存在更多可以细分的情况能够作为区分组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪的标准，故以本文抛砖引玉，恭请诸位共论。