董淳锷：市场事前监管向事中事后监管转变的经济法阐释 | 当代法学202102|公司法|当代法学|法律|立法|经济法

【作者】董淳锷（中山大学法学院副教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《当代法学》2021年第2期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：中国市场监管立法改革的核心问题，是市场监管资源的优化配置。规范分析表明，是否需要将某一领域的事前监管转变为事中事后监管，取决于被监管事项可能造成的损害后果的救济成本与事中事后监管成本的总和是否低于事前监管总成本。对于需要改革的领域，在取消事前监管之后，立法机关和监管部门应强化法律私人实施理念，健全激励型监管措施：一是对经营者进行守法激励，二是对违法经营信息提供者实行物质奖励，三是积极对待惩罚性赔偿制度的激励功能，统一其司法适用标准，四是激励行业组织和专业服务机构参与市场共治。

关键词： 市场监管；职能转变；立法改革；事前；事中事后

一

问题的提出

《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》（下称“十四五规划建议”）指出，“全面深化改革，构建高水平社会主义市场经济体制”的重要任务之一是“加快转变政府职能”，具体包括“深化简政放权、放管结合、优化服务改革”“实施涉企经营许可事项清单管理，加强事中事后监管”“深化行业协会、商会和中介机构改革”等多项要求，其主旨是“推动有效市场和有为政府更好结合”。

“十四五规划建议”的上述内容，是对市场监管立法改革路径的重申和深化。事实上，为更好发挥市场资源配置决定性作用，降低市场主体制度性交易成本，完善营商环境，近年来国家很多政策都把“事前监管向事中事后监管转变”确立为立法改革目标。2013年至今，国务院已累计取消数百项事前审批，其中相当一部分直接或间接与市场监管有关；而立法机关出台的一些新法律以及对部分法律法规的修改，亦不同程度体现“事前监管向事中事后监管转变”趋势。

对于事前监管向事中事后监管转变这一重大改革，法学领域回应尚不充分，尤其是原理性问题的探讨不足，改革触及的核心问题、疑难问题仍未得到系统阐释，比如：为何将市场监管立法改革主线理解为事前监管向事中事后监管转变？是否所有市场领域、针对所有监管事项均可按此改革？如果不是，哪些领域的事前监管需转变为事中事后监管？哪些领域则不需要甚至不应该转变？其区分的一般标准是什么？在需要转变的领域，应建立哪些配套措施来确保事中事后监管充分发挥作用？

本文试图论证，中国市场监管立法改革的核心问题，是监管资源立法配置优化问题。即在承认市场监管资源有限的前提下，探讨立法如何在事前、事中和事后三个环节有效配置监管资源的问题。“十四五规划建议”所强调的“政府作用更好发挥”“推动有效市场和有为政府更好结合”的政策导向意味着，不能先见地认为立法改革完全等同于“事前监管向事中事后监管转变”，更不能认为不再需要事前监管。规范分析表明：将事前监管转变为事中事后监管须满足一个前提条件，即被监管事项可能造成的外部性的救济成本与事中事后监管机制运作所耗费的总社会成本之和，低于事前监管机制运作耗费的社会成本；否则，取消或削弱事前监管的理由并不充分。

二

事前监管向事中事后监管转变的核心问题

　　（一）市场监管立法改革的社会关注点

当前正在持续推进的市场监管立法改革是在全面深化改革背景下展开的。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对“市场”地位作出新阐述，强调应发挥市场资源配置的决定性作用，改革市场监管体系。国务院出台的《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》《关于推进国内贸易流通现代化建设法治化营商环境的意见》和《“十三五”市场监管规划》等文件亦提出“加快形成权责明确、公平公正、透明高效、法治保障的市场监管格局”“进一步简政放权，加强事中事后监管，推进放管结合、优化服务”“坚持简约监管”“到2020年建成体制比较成熟、制度更加定型的市场监管体系”，基本形成“宽松便捷的市场准入环境”。

上述文件表明，决策者期待的市场监管改革应是综合性、体系化的任务，涉及放宽市场准入、强化市场行为监管、夯实监管信用基础、改进市场监管执法、改革监管执法体制、健全社会监督机制、完善监管执法保障、加强组织领导等多个层面。不过理论界和实务界最关注的，似乎都集中在简政放权、宽进严管、放松管制等问题，甚至有不少观点将市场监管立法改革等同于事前监管向事中事后监管的转变。

笔者分析，之所以有更多目光聚焦于“事前、事中及事后监管”关系，第一个原因是长期以来市场领域确实存在准入门槛高、行政审批多、企业守法成本重等问题。不少市场主体及专业研究者早已建议，上述问题应是立法改革重点对象。为回应实践需求，近年来立法机关陆续修改的《公司法》《证券法》《保险法》《商业银行法》《药品管理法》《食品安全法》《公司登记管理条例》，以及新出台的《外商投资法》《企业信息公示暂行条例》《企业公示信息抽查暂行办法》等法律法规，不同程度上都体现了“事前监管向事中事后监管转变”趋势。

理论界和实务界关注事前、事中及事后监管改革的第二个原因可能是，诸如简政放权、宽进严管、减少审批等改革措施所指向的必须取消或简化的事项，多数也正是具备事前监管性质的事项。事实上在直接或间接涉及市场监管方面，近年来国务院至少已累计取消或下放404项行政审批、18项非行政许可审批、76项资格许可和认定以及150项作为审批受理条件的中介服务事项，把154项事前审批改为后置审批（参见表一）。截至目前，仍需履行前置审批的企业工商登记仅28项，需履行前置审批程序的企业变更登记或注销登记的事项仅31项。而《市场准入负面清单（2019年版）》相比2016年的《市场准入负面清单草案（试点版）》，也减少了197个事项。上述变化很大程度体现了与以往强调事前监管的本质区别。市场主体可能据此认为政府确已将减少事前监管作为改革重点。

表一　2013年1月至2020年9月国务院关于事前行政审批的改革

　　（二）市场监管立法改革的实质

那么，市场监管改革是否就如市场主体或研究者所理解的，都体现为事前监管向事中事后监管转变？笔者认为，并非如此。因为尽管我们可以根据“成本—收益”分析推导出事前监管转变为事中事后监管的必要性，或从实例透视出市场主体对放松事前监管的诸多期待——比如，随着城市共享型交通方式越来越受到消费者青睐，关于放开城市私人交通营运市场准入限制的呼声日趋强烈；但基于同样逻辑，我们也可以根据“成本—收益”分析以及从实例中找到继续坚守甚至强化事前监管的理由——比如，随着近年来疫苗质量不合格、证券市场违规配资、 P2P网络借贷平台大量倒闭“跑路”等问题的发生，也有不少观点呼吁，市场领域不仅不能轻易放弃甚至还应进一步强化事前监管。

正如“十四五规划建议”所体现的，一方面我们需要深化“放管服”改革，需要“实施涉企经营许可事项清单管理，加强事中事后监管”，但另一方面也需要“政府作用更好发挥”“推动有效市场和有为政府更好结合”。因此对于市场监管立法改革究竟应如何处理事前、事中及事后监管关系，恐怕还要回归规范分析，通过归纳事前监管向事中事后监管转变的一般标准，才能为改革提供科学依据。事实上，无论主张放松管制还是强化监管，无论主张行政规制还是市场自治，无论主张事前监管优先还是事中事后监管更有效，归根到底都可归结到一个共同的落脚点来展开辩论——即“市场监管资源有效配置”问题。

市场监管需要支付成本、耗费资源，而不可否认的是，现实世界中市场监管资源有限。任何监管制度的设计和改革都不能脱离这一事实。这意味着立法机关不仅是“政策到法条的转换人”，更应是“监管资源的配置者”。如立法机关认可改革最终目标是市场监管效率最大化，则首要问题应是“如何合理分配监管资源”。市场监管立法改革实际上是制度层面上监管资源的一次重新配置。在事前、事中、事后三个环节，任一环节所需监管资源越多、监管成本越高，其他环节所获资源自然越少。在资源总量既定情况下，立法者需关注的核心问题也随之转换为如何在事前、事中和事后三个环节之间合理分配监管资源。

三

事前、事中和事后监管的法律构造

虽然“事前监管”“事中监管”和“事后监管”经常出现在有关政策及理论文献中，但它们并非立法概念。所谓法律意义上的事前监管、事中监管和事后监管，需从法理角度来描述其内涵与特点。

　　（一）事前监管的法律构造

根据相关法律、政策和文献，事前监管有两种涵义。第一种是指市场监管部门依据法定实体标准（如最低注册资本、特许营业资格、特殊人才资质等）及程序要求（行政许可等），审查并决定是否授予申请人以市场主体资格或相关从业资格。按商法理论，市场主体资格（即经营者资格）由商主体资格和营业资格两方面构成，前者的获得以经营者取得营业执照为准，后者的获得以经营者取得特定生产经营许可证为准。这一语境下的事前监管实际上是市场准入问题，简称“主体资格的事前监管”。

设置市场准入事前监管主要基于三种目的：一是对于产业政策明令淘汰和限制的产品、技术、工艺、设备及行为，禁止市场主体进入相关行业；二是在允许进入的行业，对申请进入者的经营能力进行事前考查以便排除“滥竽充数者”和“潜在欺诈者”，其一般是通过设定较高标准并结合核准机制实现，但对进入者数量不做限制；三是在某些行业（如自然垄断行业），监管部门不仅要考虑准入者经营能力，还需控制准入者数量，其一般通过个案审批机制实现。

在另一些情况下，事前监管也可能被用以指称监管部门根据实体标准（如参与不同市场业务需要的不同的资质要求）及程序要求（包括审批、许可、检验、评估、审查等），审查并决定是否允许申请人实施某种市场行为。这是事前监管的第二种涵义，简称“特定行为的事前监管”。

事前监管至少包括以下措施：一是设定负面清单，即对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对许可准入事项，由市场主体提出申请，行政机关依法作出是否予以准入的决定；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可平等进入。二是设定准入标准，即对特殊行业经营者进入市场设定最低注册资本（实缴）要求，符合条件者可准予商事登记，或者对特殊行业经营者进入市场设定专业人才数量要求，符合条件者可准予申请商事登记。三是特殊资格许可，即对特殊行业的经营者进入市场设定前置许可程序，对符合条件者颁发许可证。四是资质资格认证，即对特殊行业的经营者设定资质、资格前置认定程序，对符合条件者颁发资格证书或认证证书；或者对特殊领域的经营者设定不同等级的资质标准，每一等级的资质标准对应不同的业务范围，符合条件者可申请不断提高资质认证以便扩大业务范围。五是特殊事项审批，即对特殊行业每一类产品的生产设定事前审批程序，经审核同意者可获得准予生产产品的批文。

　　（二）事中监管的法律构造

尽管政策文件常把事中监管和事后监管合称事中事后监管，以此区别于事前监管，但实际上，无论从规范分析角度还是实证分析角度，事中监管和事后监管都各有其涵义。

事中监管常指市场监管部门根据实体标准（如安全标准、卫生标准、质量标准等）及程序要求（主要指特殊事项的审批和许可等），对经营者生产经营过程实施监督管理。事中监管客体广泛涉及经营者信息真实性、行为合法性、价格合理性、设备安全性、过程规范性、质量合格性等多方面，其一般表现为抽查。如国务院《关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》指出，推进市场监管改革的总体要求之一是在事中事后监管领域建立健全随机抽查机制，形成统一市场监管信息平台，探索推进跨部门跨行业联合随机抽查。

事中监管至少包括以下措施：一是场所设施检查，即对经营者场所、环境、设施、设备及生产经营的管理流程等进行检查。二是经营信息核实，即对经营者公示的信息的真实性进行抽查、核实。三是经营信息备案，即对经营者生产过程的重要信息实行强制记录并要求在较长期限内完整保存。四是市场价格检测，即对某些重要的商品或服务的价格进行实时检测，必要时进行价格干预。五是行为实时监督，即对某些特殊行业的生产行为的全过程进行实时监督，发现问题及时纠正。六是内容强制审查，即对经营者实施特定的某种市场行为进一步设定内容审查程序。七是资产强制评估，即对经营者实施特定的某种市场行为进一步设定评估程序。

　　（三）事后监管的法律构造

相比事前监管和事中监管，事后监管内涵更复杂。首先，若把“事前”理解为经营者进入市场之前，把“事中”理解为经营者生产经营过程，那么事后监管应指某项生产经营行为实施完毕时，市场监管部门针对生产经营行为结果是否具备合法性所进行的监管活动。

有必要讨论的是，事后监管有时也被笼统理解为监管部门查处经营者违法行为并追究其责任。笔者认为，从法律责任角度界定事后监管涵义应厘清一个问题：法律责任是立法机关为确保法律义务履行而设置的保障措施。无论事前监管、事中监管还是事后监管，监管通常都表现为监管部门为经营者设定义务，而不管在事前、事中还是事后监管环节，经营者一旦违反义务，都应承担法律责任。可见，法律责任并不专属于事后监管，事前和事中监管也需有法律责任制度配套支持。换言之，事后监管不完全等同于法律责任机制，法律责任制度只是事后监管的常用措施之一。对于因事前和事中监管引发的追责，不宜将其纳入事后监管范畴。

事后监管至少包括以下措施：一是产品质量检验，即对经营者最终生产成果的质量进行强制检验。二是产品质量验收，即对经营者最终生产成果的质量进行强制验收。三是经营信息规制，即对经营者生产经营异常行为进行信息公示。四是强制市场退出，即对停业或未开业超过一定时间的经营者强制其退市。五是对已经进入市场的相关主体在生产经营活动中所实施的违法行为追究法律责任（包括民事责任、行政责任、刑事责任）。

四

事前监管向事中事后监管转变的规范性标准

　　（一）事前监管与事中事后监管的区别

事前监管假定每个准备进入市场的主体是“坏人”。它是监管者针对每个经营者所做的一项“全面体检”，考察市场主体是否具备作为特定行业经营者所需的合格生产经营能力；或市场主体准备实施的行为是否具有合法性或合理性。与事前监管恰好相反，事中事后监管假设经营者都具备合格生产经营能力和诚信守法意愿，因此不必事无巨细提前审查其各方面情况，而是在经营者进入市场后，再监督其行为过程或评价其行为结果的合法性，若有违法情况，再行追责。此外，有些情况下也体现为监管者从其他渠道获得违法信息（如消费者投诉）后，有针对性地对违法者追责。

从早期立法和政策导向看，立法者似乎更愿意相信，市场经济发展初始阶段法制建设有待完善，市场秩序自我矫正能力和市场主体防控风险能力不足，因此由立法机关事先设定强制性实体标准和审查程序将有助于提前识别、筛选出缺乏合格生产经营能力的市场主体，避免“滥竽充数者”进入市场。立法者甚至还希望通过入市的高门槛将缺乏诚信经营意愿的主体也提前排除在市场外，因为门槛越高，进入者的事前守法成本也随之提升，这有助于阻止“恶意欺诈者”轻易进入市场。

暂不考虑监管成本，如事前监管和事中事后监管分别都能充分发挥各自预期功能，那么立法者和监管者很可能优先选择事前监管机制，因为他们大多数是“风险厌恶者”。而事实上，相比让“滥竽充数者”和“恶意欺诈者”混入市场后再通过事后监管追究其责任，若能在准入阶段就识别和阻止他们进入，确实也将更有利于维护市场秩序。尤其在一些领域，如果被监管事项可能导致的损害结果的救济成本太高甚至客观上难以救济，那么事前监管的功能优势更明显。

需指出的是，虽然在规范分析意义上，事前监管可能因其某些功能优势而更受青睐，但不可忽视，实现这种功能优势需耗费更高昂成本。因为在事前监管领域，监管部门需实质审查每个主体，因此其总监管成本是：总监管成本=（针对每个被监管者的平均监管成本）×（所有被监管者人数）；其涉及的总守法成本是：总守法成本=（每个被监管者为满足事前监管要求而支付的守法成本）×（所有被监管者人数）。

然而，如果我们愿意承认，在潜在的市场进入者中具备合格生产经营能力和诚信守法意愿者终究还是占大多数，则事前监管对这部分人而言就有如对健康者“过度体检”，此时事前监管耗费的总成本（总监管成本+总守法成本）可能导致效率损失，因为这些成本原可不必支付。可见，事前监管的有效运作往往也意味着它将给潜在市场进入者带来更高守法成本，抑制其投资意愿。

相比而言，事中事后监管领域的立法虽也规定一些针对该领域每个经营者或每个具体事项的监管措施，但除此之外更多的措施是对经营者行为过程或结果进行抽查而非普查，或是监管者在获得违法线索后对违法者的定向追责。因此，事中事后监管的成本本身就是识别和惩罚违法行为的必要对价。换言之，因监管者无需在诚信经营者身上耗费过多监管成本，所以事中事后监管的总监管成本相对较少。至于经营者的守法成本，由于事中事后监管没有事事必备的前置审批，所以守法成本也相对较低。可见一般情况下，事中事后监管总成本整体低于事前监管。

　　（二）基于社会成本考量的改革标准

归纳上文观点：一是单纯从成本比较看，一般情况下事前监管总成本高于事中事后监管总成本；二是如果被监管事项可能造成的损害性后果的救济成本太高甚至高到无法救济，那么事前监管的功能优势更明显。据此可初步总结出事前监管转变为事中事后监管的规范性标准：

假定一：政府监管市场的资源有限；

假定二：在给定时期内，监管者监管能力保持恒定，即无论选择事前监管机制还是事中事后监管机制，监管者通过每种监管机制所能实现的监管效果基本一致；

如果：在该领域内，为达到同样监管效果，（事前监管的总成本）＞（事中、事后监管的总成本）+（针对被监管事项可能导致的损害结果的救济成本）；

那么：将该领域事前监管改为事中事后监管有助于节约监管成本和守法成本，优化监管资源配置。

我们可通过实例检验上述标准。早期公司法规定了严格的最低注册资本制度、资本实缴制度和法定验资制度，这些都是典型事前监管。遗憾的是，后期实践表明这些耗费了巨大实施成本且被寄予厚望的事前监管措施，对“滥竽充数者”及“恶意欺诈者”的识别和排除功能实际上未如预期——最低注册资本制度难以有效确保进入市场的每个公司具备充足的资信能力及偿债能力，资本实缴和法定验资的要求也未能有效解决虚假出资、抽逃出资等问题。考虑到这些领域的被监管事项所可能导致的损害性后果并非不可救济（即不属于必须不计成本采用事前监管的情况），或者说，即便因此类问题发生违法行为，监管者在发现违法后再行处理，其救济成本仍相对较低，因此近几年立法改革已将最低注册资本制度、资本实缴制度和法定验资制度废除（商业银行、证券公司等特殊主体除外），这是事前监管向事中事后监管有效转变的实例。

与上述相反，中国股市曾经发生的指数巨幅波动事件则表明，证券市场的一些事前监管措施不仅有必要存在，甚至还需强化。2015年6月至8月期间，证券市场几乎所有股票价格都出现快速、大幅下跌，大部分投资者损失惨重。事后调查表明，这一暴跌事件固然与当时股票整体价格普遍大幅脱离实际价值而存在价格回调需求的客观规律有关，但更直接的原因是，监管部门此前对场外配资问题缺乏有效事前监管而导致前期杠杆投资比例过高，当股价短期暴涨而开始大幅回调时，场外配资投资者为避免遭遇强制平仓而竞相抛售股票（不少配资投资者因无法追加保证金仍被强制平仓），致使绝大多数股票呈现践踏式下跌。为稳定股市，国家采取诸多措施并耗费了巨大成本。这表明，如果某些行为可能导致的损害后果的救济成本非常高昂甚至无法救济，那么针对该事项就应建立事前监管机制，而不是寄望于损害发生后再依靠事后监管和救济措施解决问题。

再考虑一下航空安检问题。按照各国航空安全管理法的通行规定，乘客登机前须接受强制安检。虽然乘客绝大多数都是没有威胁的“好人”，因此安检对于很多乘客来说似乎多此一举。但问题是，若无安检措施，极个别“坏人”就可能对飞机及乘客安全造成无法救济的重大损害（美国“911事件”就是典型例子）。因此，尽管安检这一事前监督措施成本高昂，但没有任何国家愿意将其改为事后监督。

事实上，“损害结果救济成本太高甚至难以救济”的实践情形，至少还应包括：（1）可能严重污染生态环境，尤其是污染难以根除、环境难以复原的；（2）可能严重损害人体健康或危害生命安全的；（3）可能造成公众投资者或消费者重大财产损失的；（4）经营易燃、易爆或有毒产品，可能发生重大安全事故的；（5）金融市场的违法交易，可能危害金融安全的，等等。对于上述问题，单纯依靠事中事后监管往往无法有效化解风险，事前监管仍有存在的必要。

五

事中事后监管机制的完善

　　（一）“激励型监管”理念的引入

上文论及的规范性标准及相关结论表明，在满足特定前提条件情况下，将事前监管转变为事中事后监管有助于节约监管成本、优化监管资源配置。当然，该标准并不充分表明，在实证层面上将事前监管转变为事后监管之后必定可以有效实现监管目标。原因是，虽然将事前监管转变为事中事后监管很可能节约监管成本，但如果事中事后监管机制设计不合理，则监管实效反而可能弱化，而一旦如此，事中事后监管成本将转化为沉淀成本。此时，该项改革的必要性和可行性也将遭质疑。因此，需进一步研究的是，将事前监管转变为事中事后监管后，如何发挥事中事后监管实效？

解答此问题，首先应明确事前监管和事中事后监管在机制设计和运作方面的区别。事前监管目的是通过严格审核市场进入者的生产经营能力来防止“滥竽充数者”及“恶意欺诈者”进入市场，或者通过严格审核特定市场行为的合法性来防止某些行为发生损害性后果。因此，如果某一领域取消事前监管，那么对违法风险的发现和排除就只能依赖于事中事后监管。就此而言，事中事后监管至少需具备两种功能：一是及时发现违法行为，尽量减少或避免其可能造成的损害后果，这是解决监管的“信息不对称”问题；二是对已发生的违法行为迅速作出反应，防止损失扩大，通过及时追责对冲损害后果。

实现上述功能不能单纯寄望于增加事中事后监督检查次数或扩大事中事后监管覆盖面等高成本措施。因为市场监管改革的重要目标之一本来就是为了降低政府监管成本和市场主体守法成本。据此，在事前监管向事中事后监管转变的改革背景下，如果既要降低监管成本，又要提高监管实效，一个可探索的路径是以“构建市场主体自治、行业自律、社会监督、政府监管的社会共治格局”为导向，在事中事后监管机制中健全“激励型监管措施”，使其与传统“惩罚型监管措施”并举。

所谓“激励型监管措施”是指：立法机关和监管部门在设计事中事后监管机制时，除延用惩罚措施之外，还应通过经济奖励、荣誉褒奖、权益优先享有或义务责任减免等措施，促使经营者主动守法，以及促使其他社会组织积极参与市场治理。从本质上讲，建立“激励型监管措施”的主要目的是以法律私人实施代替（至少是部分代替）公共实施，降低事中事后监管行政成本。

法律实施既可依赖公共机制，也可依赖私人机制。前者是公权机关在公共财政的支持下，依职权主动实施法律，行政执法就是典型的公共实施；后者是私人主体通过民事诉讼、仲裁、调解、和解等途径实施法律，并承担实施成本。整体而言，立法者对公共实施或私人实施的取舍主要取决于运行成本比较。传统理论倾向于认为，市场监管法属公法，主要依赖于公共实施。但实际上，公法与公共实施并非绝对关联。很多情形下，私人实施机制亦可推动公法实施，其积极意义在于：私人实施可将法律实施的部分成本分摊给私人主体，降低公共实施成本，减少财政支出，以及防止公共实施可能导致的腐败。换言之，单纯在公共实施层面考虑市场监管立法改革，终究会受到“行政监管资源有限”这一条件限制。结合法律私人实施的思路改造事中、事后监管机制，有助于国家在不增加监管成本情况下充分发挥事中、事后监管功能。

　　（二）事中事后“激励监管”的具体措施

第一，对经营者进行守法激励。传统理念认为，经营者依法经营是其应尽之义务，因此违法必须惩罚，守法不必奖励。然而现实问题是，虽然惩罚措施很大程度上可对违法者形成威慑，但实施惩罚必须以事中事后监管及时发现违法行为为前提，而发现违法行为本身就需要耗费高昂信息成本——这种高成本甚至可能阻却监管者发现违法行为。因此，与其在事中事后监管中建立复杂的违法行为发现机制和违法惩罚措施，不如把其中一部分资源转用于守法激励机制建设。

比如在经营者信息公示问题上，近年来各地建立了“异常经营名录”制度，这是典型的失信惩罚措施。但与此同时，如能另外建立一个动态调整的“诚信经营名录”，将诚信经营持续达到一定期限和标准的经营者纳入诚信名录，甚至以此作为减免其某些法定义务（如一定程度上减免纳税等）或赋予其某些优先权（如优先获得信贷等）的依据，以示奖励其自觉守法、诚信经营，那么有理由相信，会有更多经营者把“进入诚信经营名录”作为目标，以更高道德标准（而不仅仅是守法标准）引导其经营行为，由此积累企业声誉。

建立守法激励措施的另一个依据是，与事前监管易于标准化（如设定准入资格、资质等）有所不同，立法者针对经营者所规定的一些事中事后监管事项本身就存在较大弹性空间，而法律作为最低标准的道德，通常只能对弹性空间的下限设定监管标准，至于底线之上的范围，法律、监管及其配套的惩罚措施作用有限。有研究者指出，“因为被规制企业有着诸多不同的动机和能力，规制者采取的执法策略应当是，一方面威慑声名不佳的违法者，另一方面鼓励善意的雇主自愿守法，并对行为水准高于合规要求的企业予以奖励。”

典型的例子是《公司法》明确规定公司必须承担社会责任，但问题在于，“企业社会责任”是弹性空间极大的义务规则，《公司法》并未明晰其具体标准。故此在事中事后监管过程中，很难判断公司是否已承担社会责任，更无法借助传统惩罚措施迫使公司履行此义务。守法激励措施有助于解决这一问题。事实上，实践中已有监管者开始尝试以激励措施推动公司社会责任规则实施。如中国上海证券交易所《关于加强上市公司社会责任承担工作暨发布〈上海证券交易所上市公司环境信息披露指引〉的通知》第7项规定：“对重视社会责任承担工作，并能积极披露社会责任报告的公司，本所将优先考虑其入选上证公司治理板块，并相应简化对其临时公告的审核工作。”

第二，对违法经营信息提供者实行经济奖励。“信息也是社会必须花费资源才能产生的一种物品”。针对违法行为的信息搜寻成本与核实成本，可能阻碍事中事后监管过程中惩罚机制的运作。解决问题的有效方法是，对违法信息提供者进行奖励。如国务院《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》第16条即明确规定，（应当）“建立‘吹哨人’、内部举报人等制度，对举报严重违法违规行为和重大风险隐患的有功人员予以重奖和严格保护”。目前，除食品药品监管外，很多领域的事中事后监管尚未规定违法举报奖励制度，或者即便建立制度也多是泛泛而谈，并未具体阐明如何奖励。进一步的问题是，有不少监管者将违法举报奖励狭义地理解为精神奖励或道德表彰，不愿设置经济奖励、物质奖励。应指出，精神奖励或道德表彰固然有其正当性与合理性，但其激励效果仍然有限。公民对违法经营行为的发现和举报往往需要耗费成本甚至承担人身安全风险，如果没有足够的经济激励，通常不会单纯为了一个荣誉称号或道德表彰而去冒险查找和举报违法经营信息。

或许有研究者认为，立法机关或监管部门可以把“提供违法经营信息”设定为个人或组织的义务，那么即便不建立激励措施，也同样可以促使个人或组织积极举报市场违法行为。从以往实践经验推测，这种做法的实际效果可能很有限，因为监管部门很难真正地对“明知他人有违法经营行为而不举报”的个人或企业实行惩罚。一个可兹佐证的例子是，《刑事诉讼法》第108条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”虽然该条文将“举报犯罪”明确设为公民义务，但一直以来公安机关通过悬赏方式（有的悬赏金额甚至高达十万元以上）追捕犯罪嫌疑人的做法并不鲜见；与此同时，我们很少看到有个人或单位因为知道犯罪信息但未作举报而被追究法律责任（构成包庇罪的除外）。

提倡精神奖励或道德表彰并不妨碍经济奖励（物质奖励）措施的同步建立，两者无论在理论层面还是实践层面都不存在必然冲突。在事前监管转变为事中事后监管过程中，立法机关和监管部门有必要通过法条或政策明确规定：对于举报违法行为且查证属实的单位和个人，监管部门给予物质奖励和荣誉表彰（甚至可规定以物质奖励为主）；对于监管部门未按规定予以物质奖励的，举报人有权通过行政复议或诉讼程序寻求救济。

上述思路在某些市场领域已被付诸实践。例如近年来，国家和地方的食品药品监管部门已陆续建立以经济奖励为主的违法行为举报奖励制度。《深圳市整顿和规范市场经济秩序举报奖励办法（试行）》第4条甚至直接规定：“对举报人的奖励以物质奖励为主，精神奖励为辅。”这些实践经验，值得各行业、各地区的监管部门借鉴。

第三，积极对待惩罚性赔偿制度在事中事后监管中的激励功能。在市场监管领域，对实施欺诈行为的经营者实施惩罚性赔偿是各国立法常例。我国《消费者权益保护法》和《食品安全法》也规定了此类制度。立法者本意是，对于消费合同关系，不以传统合同法强调的信赖利益赔偿标准来认定生产者和经营者的违约责任，而是通过加重生产者和经营者的违法成本来迫使其放弃违法行为；同时在赔偿实际损失基础上，通过增加索赔金额来激励消费者主动通过民事诉讼这一法律私人实施的途径对经营者实施惩罚，以此强化事中事后监管，推进市场共管共治。

但问题是，实践中有大量的职业打假者长期依靠“知假买假”索取惩罚性赔偿。对于“知假买假”者能否适用惩罚性赔偿制度，理论界和实务界一直存在争议。反对者的理由是：“知假买假”者并非法律意义上的消费者，不能适用《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿制度，而且“知假买假”违背诚信原则，不应鼓励。事实上，一直以来法院对“知假买假”行为似乎也缺乏统一判决思路。

“法律的私人实施通常是事后行动，而公共实施则注重事前行动”。笔者认为，在减少事前监管、强化事中事后监管的改革过程中，应当以积极态度看待惩罚性赔偿这种“事后行动”的激励功能，并对该制度的司法适用标准进行统一。法院没有必要区别对待食品药品消费和其他消费，即无论是何种商品或服务的消费，只要生产者、经营者确实存在制假售假行为，那么即便是“知假买假”人提起的诉讼，亦可为其提供惩罚性赔偿的保护，理由是：（1）对于一般消费者而言，除非涉及高额消费的欺诈，或涉及生命健康损害问题，否则高昂的诉讼成本会阻碍其向法院提起诉讼并主张惩罚性赔偿。换言之，惩罚性赔偿制度对一般消费者主动打击欺诈经营行为的激励并不足够，如果完全排除职业打假人适用惩罚性赔偿制度的可能性，那么惩罚性赔偿制度所要兼顾的市场治理功能也将大打折扣。实际上从相关案例可以看出，对于知假买假者起诉的那些经营者，在惩罚性赔偿诉讼发生之前，监管部门几乎没有发现他们的欺诈经营行为，这说明，在事前监管逐步减少的改革背景下，单纯依靠监管部门很难充分实现事中事后监管效果。（2）在司法技术层面上，区分“知假买假”和正常消费的信息成本很高，且区分标准难以统一量化，因此对两者区分处理的做法无形之中会增加法院审理此类案件的成本。案例显示，法官通常是以“单次购买商品的数量太多”或者“短期内频繁重复购买同类商品”来认定“知假买假”行为。但问题是，有的消费者的消费习惯本身就具有特殊性，把“一次性购买的商品数量太多”作为推定“知假买假”的依据，其合法性、合理性并不充分。（3）区分对待食品药品领域的“知假买假”者和其他消费领域的“知假买假”者会导致法律适用逻辑混乱。因为在涉及食品药品的诉讼纠纷中，法官为了支持消费者获得惩罚性赔偿的那些理由，和其他消费领域的诉讼纠纷中法官为了驳回消费者获得惩罚性赔偿的那些理由，几乎是完全矛盾的。

第四，激励行业组织和专业服务机构参与市场共治。“十四五规划建议”提出“深化行业协会、商会和中介机构改革”。具体到市场监管领域，其应有之义是，在“行政监管资源有限”的局限条件下，强化商会、行业协会等自治组织以及会计师事务所、审计事务所、律师事务所、检验认证机构等市场专业服务机构的监督功能，以此作为推进政府市场监管职能转变、改善事中事后监管、寻求社会“监管”资源增量的一个途径。

对于商会、行业协会的积极功能，近年来理论界与实务界已有诸多共识，但具体到制度层面，仍有不少问题需要解决：（1）应将商会、行业协会的公共职能主要定位为对企业经营行为的事中和事后监管，防止其利用职能变相设置事前监管措施或者越权行使行政许可权。（2）为避免重复监管，应将商会、行业协会的自治自律与政府部门的行政监督定位为互补关系，在某些领域甚至可以是替代关系，而不是将两者理解为并列管理关系或包含关系。必要时，政府可授权或委托商会、行业协会实施事中事后监管的特定事项。（3）为强化商会、行业协会监管职能有效性，可允许商会、行业协会依法建立内部惩罚机制，对其成员企业损害市场秩序的行为进行合理的惩戒，但立法同时应当对商会、行业协会可以实施的惩罚措施的类型与限度进行规定。（4）可鼓励有条件的商会、行业协会建立内部纠纷仲裁机制，对成员企业之间的纠纷进行调解和内部仲裁。这种内部仲裁机制可参照《仲裁法》建立和运作，同时应将其定位为行政裁决、行政调解、司法判决以及现有仲裁机构裁决的替代机制，由此减少法院和行政机关为解决市场监管引起的纠纷的公共财政支出，即降低法律公共实施成本。事实上，这种行业内部仲裁机制甚至可以作为成员企业与消费者之间纠纷的替代解决机制。这种做法其他国家早已有成熟经验，“在经合组织的很多成员国中，政府倾向于鼓励使用替代性纠纷解决机制来处理消费者纠纷”。（5）可以选择若干个有代表性的商会、行业协会作为承接市场治理职能的试点组织，通过政策、人才、制度及物质等层面的激励与支持，提高其参与市场共治的能力，并以此作为改革示范样本，在全国推广。

强化市场专业服务机构作为“市场看门人”的监督职责是增加事中事后监管资源的另一有效途径，因为“看门人是能够通过不合作或不同意的方式来阻止市场不当行为的市场专业人士”。在以往实践中，由于市场专业服务机构大多是从事有偿服务的经营实体，它们往往被近似地定位为经营者，而其作为市场“监督”者的角色却被忽视。实际上，无论是为企业提供财务审计的会计师事务所，为项目合法性提供法律意见的律师事务所，还是为资产转让提供价格评估的评估机构，以及为产品质量提供标准检验的检验机构，它们都从不同途径对特定市场行为提供监督。强化市场专业服务机构监督职责需要推进的工作至少包括：（1）在市场行为负外部性强而相应的维权社会成本高昂的市场领域，应进一步增强市场专业服务机构专业评价意见在行政监管部门作出相关监管决策过程中的实际影响力；（2）严格追究专业服务机构及其从业人员违反勤勉尽责义务的法律责任，促使其从专业层面充分发挥中立第三方的监督功能；（3）维护专业服务领域的市场竞争性，在提高专业服务质量的同时，有效降低市场主体购买专业服务的成本，使专业服务的价格处于合理位置；（4）排除行政垄断，禁止行政监管部门在行使行政许可权力过程中向被监管者指定专业服务机构或其从业人员，等等。

结语

“十四五规划建议”为全面深化改革、全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化、构建高水平社会主义市场经济体制、持续优化市场化法治化国际化营商环境提出了新要求，指明了新方向和新路径。

市场监管是政府行政与市场主体经营的制度交汇点和行为交汇点。市场监管机制是否科学，监管是否有效率，是评估营商环境优劣的重要指标。为了“推动有效市场和有为政府更好结合”，一方面应当“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用”，充分尊重和保障市场主体的经营自由；另一方面，为了“坚持平等准入、公正监管、开放有序、诚信守法”，也应当“更好发挥政府作用”“提升市场综合监管能力”。

市场监管立法改革应在正视“监管资源有限性”这一前提下，将改革目标确定为实现监管资源的进一步优化配置。从技术层面来看，其要旨是正确理解和处理好事前监管与事中事后监管的关系，而不是将市场监管立法改革理解为事前监管向事中事后监管的“单向线性转变”，更不能误解为事前监管已无足轻重。

事实上，“在事前和事后法律回应之间进行选择，已经成为经济性和社会性规制中永恒的主题”。规范分析与实证分析结果显示，对于被监管事项可能造成的损害性后果的救济成本相对较低的领域，可以减少甚至取消事前监管，并相应强化事中事后监管，而对于需要将事前监管转变为事中事后监管的领域，应当强化“法律私人实施”理念，健全“激励型监管措施”，具体包括：一是对经营者进行守法激励；二是对违法经营信息提供者实行物质奖励；三是积极对待惩罚性赔偿制度在市场监管中的激励功能，并统一惩罚性赔偿制度司法适用的标准；四是激励行业组织和专业服务机构参与市场共治。

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《当代法学》杂志创刊于1987年，是一本国内外公开发行的双月刊法学学术性理论刊物，国内刊号CN22--1051/D，国外刊号ISSN1003—4781，邮发代号12—342；由吉林大学主管、主办，吉林大学法学院承办。创刊近20年来，繁荣法学学术研究，弘扬法治精神；推动社会法制进程，关注社会热点问题，荟萃学术精品，为宪法、行政法、经济法、民商法、刑法、刑诉法、国际法、环境法、军事法等部门法的法学专家、法学研究的工作者搭建一个学术研究的平台，构建起对国内外进行法学学术交流的窗口，让高层次法律人才脱颖而出，是它一直所秉持的办刊宗旨。1992年以来，《当代法学》一直被评为全国法律类核心期刊。并且是CSSCI来源期刊。

责任编辑 | 华铭章

审核人员 | 董倩张文硕

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