侵犯商业秘密罪-侵犯商业秘密罪的判断标准？【侵犯商业秘密罪律师】
广东长昊律师事务所
一、侵犯商业秘密的判断标准
商业秘密作为权利所有人极为重要的一项财产性利益，其重要程度不言而喻。如果第三人通过非法的途径获取了该项商业秘密，不仅仅会对商业秘密权利人造成极大的经济损失，使其丧失可能的经济利益和潜在的市场份额，也很可能会对权利人所经营的公司造成商业形象恶化或者商誉受损的恶劣后果。
（一）不正当手段的认定
想要全面恰当地对不正当手段的范围加以认定，应当分别从法律层面和商业实践层面两方面结合考虑。从法律层面讲，根据我国《反不正当竞争法》和《刑法》的相关规定，使用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段可以认定为不正当手段。盗窃、利诱、胁迫这三种手段的不正当性和社会危害性的程度都非常高，因此这里的其他不正当手段应当与上述三种手段的不法程度和法益危害程度具有相当性，比如第三人通过抢劫、抢夺手段夺取他人商业秘密的行为又或者以绑架、敲诈勒索的手段获取他人的商业秘密。由于抢劫、抢夺又或者绑架、敲诈勒索的行为不法性和社会危害性程度都非常高，因此应当被认定为不正当手段。值得一提的是，因为商业秘密本身是具有经济价值的，采用盗窃、抢夺、抢劫或者敲诈勒索、绑架等不正当手段获取，可能触犯其他刑法罪名。从商业实践的层面讲，商业活动应当遵循意思自治、诚实信用原则以及公认的商业道德，任何有悖于这些原则和道德的手段都应当被认定为不正当手段。在审理民事案件时，法官通常会结合两种层面的观点来定义不正当手段，做到合理合法地维护当事人的合法权益。
（二）获取、披露或使用的认定
获取是指对商业秘密内容和信息的取得，这种取得可以有多种表现形式，可以是物质上的取得：比如将记载着商业秘密的文件从权利人处转移到自己的控制范围；这种取得也可能是非物质性的：比如将电脑中的文件拷贝走或将商业秘密的内容记在自己的脑海里。
虽然获取有多种表现形式，但是本质是将商业秘密的信息和内容从权利人处转移到自己的控制范围内。披露和使用都是发生在获取之后，将自己所知悉的他人的商业秘密未经权利人同意向第三人告知的行为。披露和使用的前提是获取，这里的获取可以是不正当手段的获取，也可以是正当手段的获取。
披露和使用的主体可以是付出相应使用费用获得权利人许可的被许可人、具有保密义务的公司高管和研发人员以及以不正当手段获取商业秘密的第三人。这里的商业秘密必须是他人的商业秘密，且没有得到他人的同意而进行披露或使用的行为，即使权利人同意进行披露或使用，如果不是在权利人指定的范围中，对权利人指定的对象，以权利人要求的方式进行披露或使用，那么也可能构成不正当的披露或使用。
（三）重大损失的认定
重大损失标准的认定不仅涉及到行为人是否构成了侵犯商业秘密的行为，更与判断侵权行为人的情节轻重、后期对商业秘密权利人进行赔偿的额度息息相关。侵犯商业秘密，给权利人带来的损失不仅仅是简单的企业经营利润的减损，往往还伴随着预期合理利益的丧失以及商业形象的恶化等无形损失。因此，在分析重大损失这一侵犯商业秘密行为的构成要件时，往往有多种计算方法和判断标准。目前来说比较常见的几种计算方法有：成本计算法、损失计算法、获利计算法和许可费计算法等等。
成本计算法是以该商业秘密的开发成本作为权利人损失的数额，这个方法的一般用于商业秘密还未投入生产时或者刚投入生产不久就被侵犯的情形。损失计算法是通过用被侵权前权利人的上一年利润额度直接减去被侵权期间权利人的年平均利润，即为遭受的损失数额的计算方法。这个计算方法适用于市场行情稳定，权利人公司盈利没有大波动的前提下，不然市场波动大的行业和处于上升期或者下滑期公司的盈利都很难具有说服力。此项计算方法的缺点是没有考虑到权利人失去的可期待利益以及潜在的市场份额和竞争优势等损失。获利计算法是以侵权行为人侵犯商业秘密而取得的收益，来判断被侵权人的损失的计算方法，这个计算方法不能适用于单纯不正当披露或者不正当使用的这一类，虽然侵犯了他人商业秘密却未因此获利的侵权人。许可费计算法是类比被侵犯的商业秘密的其他合法使用许可人取得许可的费用，来判断权利人损失的计算方法。这种计算方法适用有许多限制：在权利人没有授权第三人使用商业秘密，或者虽然权利人向第三人授权使用商业秘密但时间间隔较长的情况下都不能适用。权利人因为侵权行为人侵犯商业秘密的行为而遭受损失的数额认定，一方面可以帮助法官判断行为人是否构成侵犯商业秘密的行为，另一方面，也是督促侵权行为人对权利人进行赔偿、对侵权行为人进行行政罚金以及刑事罚金的前提条件。
二、侵犯商业秘密的法律责任
侵害商业秘密的行为，不仅触及了法律对商业秘密权利人的财产权益的保护，更作为一种不正当竞争的行为违反了正常的市场经济秩序。根据具体案件情节轻重，侵权行为人在承担违约责任或侵权责任等民事法律责任的同时，也有可能受到行政甚至刑事处罚。
（一）民事责任
民法、行政法和刑法上关于侵犯商业秘密行为认定的标准不尽相同，一旦被认定构成侵犯商业秘密，承担民事责任是对侵权人程度最轻的处罚。侵权人承担的民事责任通常不具备较强的惩罚性，而更偏向于对商业秘密权利人先前损失的弥补。权利人可以向侵权行为人主张承担的民事责任一般分为两种：违约责任或者侵权责任。违约责任的主张是在侵权行为人与权利人具有合同关系的前提下使用，比如侵权人不当披露、使用商业秘密构成了对原合同中的保密义务或者其他义务的违约，此时就可以根据合同追究侵权行为人的违约责任，侵权行为人就需要承担支付违约金或其他违约责任。如果侵权行为人和权利人之间没有合同关系，权利人就只能追究侵权行为人的侵权责任。
首先侵权行为如果仍在持续过程中的应当停止侵权消除影响。其次依据法院确定的权利人的损害额度对权利人进行损害赔偿。最后如果侵权行为对权利人的公司造成了商业形象劣化、破坏了其商誉的情况下，权利人还可以要求侵权行为人赔礼道歉。
（二）行政责任
由于商业秘密是无形的财产性利益，其载体是信息，具有传播快的特性，一旦被不正当地披露，迅速扩散的可能性极高。在这种情况下，权利人即使知道了自己的商业秘密被侵犯，也很难及时的制止侵权行为，救济自己的权利。在这种情况下，行政力量的救济就具有即时性，工商管理机构可以依据商业秘密权利人的请求采取一定的措施，勒令侵权行为人停止侵犯，阻断商业秘密继续泄露，防止权利人损失的进一步扩大。不仅如此，依据我国《反不正当竞争法》，工商行政管理部门还可以对侵权行为人处以一万至二十万元的罚款。如果说民事责任更注重对权利人遭受损失的弥补，那么行政处罚的规定一方面是发挥行政的力量防止商业秘密的进一步传播、为权利人的及时止损，另一方面体现了国家对破坏市场经济秩序的不正当竞争行为的惩治。
（三）刑事责任
刑事责任是侵犯商业秘密行为人可能被采取的最严厉的处罚，侵权行为人不仅要面对罚金，甚至有可能遭受牢狱之灾。１９９７年３月１４日我国刑法增加了侵犯商业秘密罪。根据侵权行为人的情节，可能在民法意义上构成侵犯商业秘密，但却不一定会构成刑法意义上的侵犯商业秘密，因为这二者的判断标准不同。
对侵权行为人进行刑法处罚的原因是在商业实践中，有部分商业秘密的价值之大，简单的罚款和行政勒令有时不能有效的震慑侵权行为人，保护商业秘密权利人的合法权益，而刑事责任中有期徒刑作为剥夺人身自由的处罚，其严酷性和威慑力仅在死刑和死刑缓行之下。侵权行为人承担刑事责任的主要形式是有期徒刑和罚金，根据情节轻重，侵权行为人可能被判处三年以下或者三年以上七年以下的有期徒刑，并处或单处罚金。
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