前言

以挂靠经营方式就真实发生的业务开具增值税普通发票的，构成虚开发票罪吗？

所谓挂靠经营，即某主体和被挂靠方（通常为规模较大的企业）存在短期或长期合作关系，将自身的业务和被挂靠方相关联，通常以被挂靠方名义出面签订协议、进行民事行为的非典型法律关系。其本身涉及的民事法律关系就较为复杂，经常存在诸多“剪不断、理还乱”的问题。更何况在刑事领域，通常是经济犯罪认定时的非常容易将刑事责任混淆、误判、混同的。本文为你讲述一个真实的案例，行为人险些因自己挂靠他人经营的行为而面临牢狱之灾。

案例

2011年至2013年，玉环县某吊机队由杨某经手向玉环县某工程有限公司负责人郭某虚开发票61份，金额共165万余元。

2015年4月，杨某被公安机关依法传唤到案。

经过调查，玉环县某吊车队挂靠在玉环县某工程有限公司名下，对外以该公司名义签订合同并结算费用，且需支付挂靠费。在挂靠期间，杨某在挂靠经营期间，向其他公司购买柴油等原料用于日常运营，购买柴油后要求对方公司将发票抬头开为玉环县某工程有限公司，也就是让杨某挂靠的公司名下。

杨某对自己的行为供认不讳，也愿意认罪认罚，做好了被判处刑罚的准备。然而本案最终的处理结果却让他十分意外，经玉环县公诉部门审查后认定：杨某所属的玉环县某吊机队挂靠在某工程公司名下，其实质上相当于该公司的内设机构，由此将柴油购货单位开具成该公司符合交易逻辑，因此杨某不构成虚开发票罪。故本案属于定罪证据不足，对杨某尚不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，决定对张某某不起诉。

分析

我们之前有文章说过，挂靠经营的方式，根据下方的规定，不能被认定为虚开增值税专用发票罪。

主要是文中所罗列的相关规定，这两个规定主要说的是挂靠经营中，挂靠方向他人出售商品或者提供劳务的，以被挂靠方名义开具发票给对方的，只要业务真实发生，不构成虚开增值税专用发票罪。相反的，本案是挂靠方向他人购买货物，以被挂靠方名义要求交易方开具发票，其交易是真实发生的，根据公诉机关的认定，这样的行为也不构成虚开发票罪。这里要顺带提一句，虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪是两个罪名，但是专用发票虚开的处罚更重，所以如果一个行为不被认定为虚开增值税专用发票罪的话，那么类似相同行为也不构成虚开发票罪。所以本案最终被认定为无罪。

相信这个结果就连本案当事人自己都没有想到，这里我想说的是，正因为自己对刑法并不十分了解，所以更不能放弃希望，要努力争取。我们在相信法律是正义的同时，也要知道这个正义、公平是建立在无数法律人的工作之上的，其中就包括你的刑事辩护律师，你说对吗？

引用法条

最高人民法院《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函（法研[2014]58号）

《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
擅长领域：经济犯罪、税务犯罪、毒品犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、暴力犯罪、死刑辩护

成功办理：
杜某集资诈骗案（浦东新区检察院起诉建议量刑十年以上，宋律师经过两年多辩护工作最终案件被判处五年有期徒刑）
王某贩卖毒品案（天台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年二个月）
闻某侵害公民个人信息案（东台县检察院建议量刑三年以上最终判处一年六个月）
陈某非法侵入计算机信息系统案（浦东新区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案）
朱某协助组织卖淫案（静安区侦察部门侦查阶段取保候审最终案件因证据不足结案）
王某信用卡诈骗案（黄浦区侦察部门侦察完毕，宋律师介入案件后发现证据存疑，本可能判处缓刑案件最终做存疑不起诉决定）
王某某非法买卖枪支、弹药案（金山区检察院在听取宋律师意见后召开听证会，最终做不起诉决定）
钟某危险驾驶案（静安区内醉驾遇检测逃避被追捕，途中找人顶包，宋律师介入后发现案件证据、程序存在违法情况，最终钟某和顶包人双双被取保候审并终结案件）

刑事辩护路漫漫，让我们精彩继续！