即时配送平台和快递小哥法律关系深度解构|众包|合作商|用人单位

化解用工矛盾的关键，还是在于实现灵活用工平台功能之“社会保障功能”。

作者 |德恒上海律师事务所高亚平律师团队

近日，为规范新就业形态下餐饮网约配送员（以下称“外卖骑手”）的劳动用工，保障其合法劳动权益，南京市人力资源和社会保障局、南京市市场监督管理局、南京市司法局、南京市公安局四部门结合互联网平台经济运营模式和灵活就业特点，出台《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》（下称“《指导意见》”），该《指导意见》已于5月1日起正式实施。

《指导意见》虽仅为地方政府部门规范性文件，从效力层级来说比较低，但文件一出台，却在即时配送行业引起不小的波澜。虽说《指导意见》适用范围局限于南京市，然而若一旦形成示范效应，导致其他各地纷纷效仿，则将对即时配送行业下各主体之间的法律关系认定产生巨大影响。

那么，针对《指导意见》，具体应当如何破局？

对此，我们将细细研读《指导意见》，以期从中找到破解之道。

01 审题:《指导意见》主要内容梳理及分析

破局之前，我们需先审题。经系统性地梳理《指导意见》，其基本是根据即时配送行业现状，针对平台企业、配送合作商、劳务外包企业及“专送骑手”与“众包骑手”等主体的定义进行了界定：

从上表可以看出，《指导意见》提及的外卖骑手均限定为“自然人”，而配送合作商也限定为“企业”，这就将个体工商户这一特殊的市场主体排除在外。然而，在灵活用工个体工商户模式项下，平台企业或配送合作商通过灵活用工平台将配送业务转包给外卖骑手注册成立的个体工商户具体承接，此时以个体工商户名义从事配送服务的外卖骑手，则将无法纳入《指导意见》所界定的“专送骑手”或“众包骑手”范围之内。由此看来，《指导意见》与即时配送领域内的用工现状仍存在部分脱节，还有待进一步修订补充。

除定义界定外，《指导意见》就各方之间的法律关系亦进行明确：即专送骑手项下，配送合作商与骑手之间构成劳动关系（全日制及非全日制）或实际用工关系（劳务派遣）；在众包骑手项下，平台企业与骑手之间原则上构成灵活用工关系，但也不排除构成事实劳动关系的可能性。具体如下图所示：

由上图可以看出，判断外卖骑手与配送合作商或平台企业之间的法律关系，可以简单提炼为以下两个公式：

（1）公式一：配送合作商+对骑手进行管理=专送骑手=劳动关系

（2）公式二：平台企业+以自由自愿的形式外包给非特定的自然人=众包骑手=灵活用工关系/事实劳动关系

由此可见，《指导意见》对于法律关系的界定，某种程度上也构成对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，下称“12号文”）的挑战。对于“专送骑手”,《指导意见》并未完全遵循、对照12号文规定的三个标准[1]一一进行阐释，而是直接根据公式一简单得出外卖骑手与配送合作商之间构成“劳动关系”的结论；而对于“众包骑手”，《指导意见》也是在原则上认定为外卖骑手与平台企业之间构成灵活用工关系之后，将12号文作为例外情形予以规定。这实际在很大程度上增加了配送合作商的用工责任，而为美团、饿了么等所谓“平台企业”松了绑。

这不禁引人思考，《指导意见》究竟保护的是谁的利益？

根据上述两个公式，《指导意见》本质上是将平台企业应当承担的用工责任下沉转嫁至配送合作商名下，导致配送合作商不堪重负。然而,上有政策、下有对策，因而即便有《指导意见》的强规定，也无法实际解决底层的用工矛盾，这便会造成获益主体不是需要被保护的外卖骑手、而是因此 “名正言顺”减轻用工责任的平台企业的怪象。因此，不论是从用工保障还是社会效益来看，目前《指导意见》的规定并未最终实现保护外卖骑手权益的立法目的，也不利于即时配送行业生态的健康发展。

02 破局：即时配送领域内用工关系界定破解之道

其实，通过上文对《指导意见》的梳理与总结，谜底已然写在了谜面上。

对于涉及专送业务的配送合作商和灵活用工平台而言，若想要不被“一刀切”地认定为与骑手之间构成劳动关系，则可以考虑在接包平台企业的即时配送业务时，作为“二级平台企业”，通过自建即时配送业务平台，向非特定的自然人进行众包；同时在管理手段上予以变革，改变原先劳动关系项下的强人身属性管理模式，而是更多地参与到业务实际开展与交付中，承担起业务承包与转包的实际功能。

由此，配送合作商和灵活用工平台则可满足第二个公式，根据等式得出“构成灵活用工关系”的法律关系界定。即：解法=配送合作商/灵活用工平台升级为平台企业+管理模式的灵活化。

结语

纵观《指导意见》，可以发现：

对于监管机构而言，其最初的立法目的并未能与最终实践效果相吻合，且远落后于行业发展现状及发展趋势。除未能有效保障外卖骑手的权益外，也未能顺应配送合作商下沉转变、融合为灵活用工平台的趋势，对于即时配送行业内各主体的区分过于僵硬。

对于平台企业而言，虽然能够在短期之间“解套松绑”，但从长远来看，未必是一件好事。如果底层用工矛盾没有得到有效解决，最终必将会导致“引火烧身”。

对于配送服务商或灵活用工平台而言，是挑战也是机遇。挑战，是对于用工模式现状的短暂挑战。《指导意见》将现行即时配送行业下的用工模式及关系界定予以了固化，人为地将专送业务划入了劳动关系领域，将平台企业的用工责任下沉，这对于涉猎专送业务的配送合作商和灵活用工平台而言，是个不小的挑战；机遇，则是对于未来用工模式变革的巨大机遇。目前，平台经济发展迅猛，如果配送合作商仍固守自己的“一亩三分地”，仰行业巨头之鼻息，不作出向自营平台企业的升级转型；或灵活用工平台仍满足于“撮合结算”的基础功能，不向实质业务众包模式进行转变，则终将为此付出巨大的运营成本，甚至会被“后浪”替代。

而对于外卖骑手而言，其用工权益是否能够得到相应保障，目前也无法根据《指导意见》得出肯定的结论。

因此，化解用工矛盾的关键，还是在于实现灵活用工平台四大核心功能之“社会保障功能”[2]，即解决以外卖骑手为代表的灵工人员的社会保障问题，基于可控成本，优化灵工人员的福利，使得灵工人员安全指数及幸福指数增加。

对此，监管机构应当转变监管思路，避免简单的在各主体间转移用工矛盾、降低整体社会福利，而是应当把握用工实质，制定真正有利于保障灵工人员权益的相关法律文件；平台企业应当勇于担当，尽快改变畸形的用工现状；配送合作商及灵活用工平台则应当把握机会，及时利用平台技术手段升级转型，实现蜕变。

引用

[1]用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立:

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

[2]灵活用工平台应当具备的其他核心功能，详见《从Uber案看灵工平台应当具备的四大核心功能》。

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