文 | 北京大学电子商务法研究中心 许露雨

随着5G商用的逐渐普及，市场上涌现了一批对数据传输有着高速率、低延迟、大系统容量要求的应用，云游戏便是其中一种。在2020年知识产权宣传周期间，杭州互联网法院和广州互联网法院都公布了与云游戏相关的诉讼行为保全案件，涉及时下流行的《英雄联盟》《穿越火线》《地下城与勇士》《逆战》《QQ飞车》等游戏，担保金额累计超过千万元人民币，引起了业内的广泛关注。

据艾瑞咨询的预测，随着移动网络速度的大幅提高，到2024年，中国云游戏市场收入将达到420.1亿元，用户规模将达到2.1亿人。从这一数据足以看出，云游戏的未来市场庞大，因此，对相关法律关系的定性讨论尤为重要。

概念厘清：云计算与云游戏

云游戏是以云计算技术为基础的在线游戏方式。由此，要理解云游戏，首先需要了解什么是云计算。

作为一种分布式的计算方式，云计算使共享的软硬件资源和信息可以按需提供给计算机和其他设备，进而再按需分配给用户，无需用户直接主动地进行管理。云计算的服务模式众多，根据国家标准《GBT31168-2014云计算服务安全能力要求》的规定，其类型主要包括以下三种：基础设施即服务、平台即服务和软件即服务。这一分类是建立在to B（即to business，指面向企业提供产品或服务）端的基础上，主要是为有开发需求的企业提供不同云计算服务类型，因而此处的“平台”，是指程序搭建的基础平台而非电子商务平台。目前，大部分中小企业所使用的“云办公”系统、“云存储”软件都属于直接使用云服务商提供软件的软件即服务，本文所述的云游戏也不例外。

具体而言，云游戏是指通过互联网接受玩家的输入指令，并将处理完成后的最终画面结果显示在玩家的前端设备上，游戏中的所有计算（包括画面渲染、数据同步、交互逻辑等）全部在云端服务器进行。在4G时代，由于传输速率的限制，这样的远程操作会产生卡顿、延迟、画质降低等问题，而5G时代的来临使云游戏成为现实，并由此改变了游戏玩家的娱乐习惯和游戏的商业模式。例如，云游戏对设备配置并无太高要求，用户只需使用具备基本视频解压能力和联网功能的游戏设备，下载云游戏平台，即可从该入口使用云主机进行游戏。

“实问题”之一：未经授权“提供”游戏行为的认定

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条对著作权人的信息网络传播权进行了规定，信息网络传播权，是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。那么，在未经游戏开发者授权的情况下，在云服务器中搭载游戏而形成的云游戏是否构成对游戏著作权人信息网络传播权的侵害？笔者认为，这需从以下两种情况进行分析：

一是云服务商未经游戏开发者授权，主动在云服务器上搭载游戏。

虽然在对侵害信息网络传播权行为的界定中存在诸如服务器标准、用户感知标准、实质替代标准等不同标准，但学界与实务界的共识是，这些不同的判断标准本质上都是对提供行为进行的解释和认定。因此，要判断云服务器上提供云游戏的行为是否侵害著作权人的著作权，应从事实特征与法律特征上认定该行为是否构成《著作权法》第十条所规定的信息网络传播权中的提供行为。

根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第二款的规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了提供行为。

但是，无论是上传到网络服务器、设置共享文件，还是利用文件分享软件，都不是信息网络传播行为的本质，使存储于某处的文件能够被公众以有线或无线方式访问才是其本质；真正的信息网络传播行为人是那个为公众打开作品“仓库”之门的人，而不是“送货人”或“仓库保管员”。若按照这个标准，则提供作品的构成要件包括两点：向不特定公众提供，以及使不特定公众能够在不特定时间地点访问。

参照上述规定，笔者对云服务商未经授权主动在服务器上搭载游戏的情形进行如下分析：首先，云服务商只要通过正规渠道支付了相应的费用，便可在云服务器下载安装游戏，这与一个用户在自己的电脑上下载安装游戏无异，并不违法。其次，将游戏下载到云服务器之后接受不特定的用户指令，从第三方服务器（即游戏运行的服务器）中调取内容，并将实时画面压缩、传输给用户，则属于向不特定公众提供作品的行为，且用户使用该服务的时间、地点不受限制，满足前述侵害作品信息网络传播权的要件。甚至，由于计算过程在云端完成，用户端的设备不再受硬件的限制，使原本只能在电脑端运行的游戏可以扩展到移动端，进而可能扩大了游戏作品的传播范围。最后，如果认定游戏画面构成美术作品、游戏动态连续画面构成视听作品，则云服务提供商在未经授权的情况下对游戏实时画面的传输，还可能构成对单独的美术作品和视听作品著作权的侵害。

笔者认为，由上述分析可见，如果云服务商未经授权主动在云服务器上搭载游戏，应属于侵犯游戏著作权人信息网络传播权的行为。

二是云服务商仅提供云主机服务，用户自行下载游戏。

如果云服务商仅以提供云主机的方式共享高性能的计算能力，不主动在其云服务器上安装游戏，但用户自行在云主机上下载游戏并运行，此时云服务商的行为是否构成侵权？笔者认为，需对此进行区别分析：若云服务商在服务器中提供游戏“一键安装”的安装包，虽然其并未主动将游戏搭载在其云服务器中，但仍使用户可以随时安装游戏并运行，符合使不特定人在不特定时间访问作品的特征，应属于前述提供作品的行为；若用户在云主机上自行通过正常渠道下载游戏并使用，其本质与在现实生活中租用电脑的行为无异，并不构成侵权行为，则提供云主机的云服务商不可能因此构成共同侵权或间接侵权。

“实问题”之二：云游戏分发、运营平台是否为电子商务平台经营者

在云游戏的商业模式中，设置游戏入口平台的行为属于重要且关键的一环。云游戏的商业模式是如下图所示的四方关系。云游戏的分发、运营平台是云游戏的集中入口，其一端连接着游戏发行商，两方之间形成授权与分成关系；另一端连接着广大云游戏用户，致力于吸引用户进入平台进行游戏消费。同时，因为服务器剥离给了高算力的云服务供应商，故用户的指令不是直接发送给云游戏平台，而是发送给服务器，以最终完成游戏画面的传输和终端显示。其中，云游戏的分发、运营平台作为整个商业结构的核心，可能具有《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第九条第二款规定的电子商务平台经营者的属性。

在一些情况下，云服务供应商会自己建设云游戏的分发、运营平台，此时该主体还可能具备云服务供应商和游戏运营平台的双重属性。如今较为成熟的steam游戏平台（该平台是目前全球最大的综合性数字发行平台之一，玩家可以在注册账号之后在该平台购买、下载、讨论、上传和分享游戏和软件，游戏开发商可以通过平台提供的steamworks服务进行游戏发布和销售）与这一商业模式有很大程度的相似性。因此，本文以steam游戏平台为例，分析此种游戏分发、运营平台可否被认定为《电子商务法》第九条第二款所规定的电子商务平台经营者。

首先，《电子商务法》第九条第二款以开放的方式对电子商务平台经营者的概念进行了界定，即如果在形式上符合“为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织”就可以被称为电子商务平台经营者。对照上述定义，steam游戏平台作为游戏开发者进行游戏销售的平台，显然符合“提供网络经营场所服务”的特征；steam游戏平台并不直接参与交易，而是帮助平台内经营者（游戏开发者）开展经营活动，交易的双方是游戏开发者与用户，亦符合“提供交易撮合服务”的特征；每一位游戏开发者在steam游戏平台上都有专属的商店页面，故也符合“提供信息发布服务”的特征。由此，从形式上看，此种游戏分发、运营平台可以构成《电子商务法》第九条第二款所规定的电子商务平台经营者。

其次，从实质上看，steam游戏平台构建了双边市场。一方面，steam游戏平台以steamworks服务吸引游戏开发者到平台内开展经营活动。作为平台内的经营者，游戏开发者需要支付应用押金、填写银行与税务信息、进行身份验证、创建商店页面、上传生成版本等。在游戏开发者的商店页面或游戏版本上线之前，steam游戏平台需要1至5天的时间进行审核。在游戏上架之后，steam游戏平台还将制定具体的营销规则与分销计划。另一方面，steam游戏平台以《订户协议》的形式建立了与消费者的联系。消费者将现金充值到steam账号后进行消费，主要包括买断制消费（指购买游戏后可以终生使用）和游戏内消费。因此，可以说，此类游戏分发运营平台在实质上构建了双边市场，符合电子商务平台经营者的经济特征。

将steam游戏平台与云游戏的分发、运营平台进行类比可发现，目前，云游戏的分发、运营平台的盈利方式主要有三种：第一种即通过买断游戏和游戏道具收费，此种模式下的云游戏分发、运营平台与steam现有模式相同，可以被认定为《电子商务法》第九条所规定的电子商务平台经营者；第二种即通过会员制、订阅制、额外服务（如额外时长）盈利，此时云游戏分发、运营平台仅为交易相对人，非电子商务平台经营者；第三种即通过“流量+广告”的模式进行盈利，与第二种模式相同，如果仅以此种方式营利，云游戏分发、运营平台只是交易中的一方。值得指出的是，如果第二种盈利模式或第三种盈利模式分别与第一种盈利模式结合，云游戏分发、运营平台则将具备平台属性。

“实问题”之三：未经授权建立云游戏分发、运营平台是否构成不正当竞争

在厘清云游戏的商业模式后，下文将就未经授权建立云游戏分发、运营平台是否构成不正当竞争的问题进行探讨。

在本文开头提到的云游戏诉讼行为保全案件中，两家法院对云游戏可能构成不正当竞争的裁定理由不同。广州互联网法院认为，云游戏借助知名游戏来宣传、推广、介绍自身平台，可能会使公众混淆其与腾讯游戏的关系，从而涉嫌不正当竞争；杭州互联网法院则认为，即便在云游戏未截取用户的充值行为、未参与分成、不存储游戏数据的情况下，云游戏平台因为获取了流量和商业机会也可能构成不正当竞争。

讨论未经授权建立云游戏分发、运营平台的行为是否构成不正当竞争，先要判断其行为是否符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二章中有关具体不正当竞争行为的构成要件；如果不构成明文规定的具体不正当竞争行为，则还应判断其行为是否符合《反不正当竞争法》第二条规定的“扰乱市场秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益”的一般不正当竞争行为的构成要件。具体分析如下：

首先，未经授权建立云游戏分发、运营平台并不符合《反不正当竞争法》第十二条有关流量劫持的行为特征。该条所称“流量劫持”是指经营者利用技术手段，通过影响用户选择的方式或其他具有同等性质的方式，实施的妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务正常运行的行为。而在云游戏的分发、运营平台建立后，用户选择该平台进入云游戏为用户的自愿选择，故经营者在手段上并无不正当性。

其次，未经授权建立云游戏分发、运营平台不符合《反不正当竞争法》第二条所规定的扰乱市场秩序、损害其他经营者或消费者合法权益的行为特征。作为《反不正当竞争法》的一般条款，在对第二条的适用上应当充分考虑经营行为对市场秩序尤其是整体竞争秩序和社会利益的影响，而非单纯考虑竞争主体之间利益的总和或用户利益，这也是《反不正当竞争法》的价值取向。笔者认为，在适用《反不正当竞争法》第二条前，应首先考虑相关竞争行为的不正当之处何在，以及是否扰乱了竞争秩序。显然，建立云游戏分发、运营平台是正常的竞争行为，其惟一的不正当之处在于未获得游戏发行商的授权。但是，游戏发行商的商业利益已经在《著作权法》下得到救济，此时云游戏分发、运营平台获得的流量和商业机会，以及由此带来的收入，完全可以计入其侵权所得，进而作为侵害著作权的损害赔偿依据。由此，笔者认为，在云游戏兴起发展的当前阶段，《反不正当竞争法》的“大棒”尚无需高高举起。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2021年第7期

中国审判新闻半月刊·总第269期

编辑/孙敏 实习编辑/李静雯