在阶层犯罪构成理论下,正当防卫是法定的违法阻却事由,在四要件犯罪构成理论下,正当防卫是犯罪的排除事由。两种不同犯罪构成理论都能得出正当防卫不是犯罪的结论,但正当防卫作为犯罪排除事由时,对正当防卫认定的阶段明显滞后,不利用鼓励和保护防卫人。

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以下讨论基于阶层犯罪构成理论,正当防卫是法定的违法阻却事由,即正当防卫阻却行为的客观违法性,不具有法益侵犯性,当然不是刑法所要谴责的行为,而是正对不正的合法行为,是刑法喜励和提倡的行为。法不得向不法低头是正当防卫制度的应有之义。

根据《刑法》第二十条规定,正当防卫分一般防卫和特殊防卫(也称无过当防卫),特殊防卫除了没有限度要求外,仍应符合一般防卫的所有条件,如存在现实的不法侵害等。以下结合一个具体的案例,谈谈防卫人行使一般防卫权时应注意的相关问题。

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【简要案情】2019年12月24日晚上九时许,韩某正在店铺内卖烧鸡,一位醉醺醺的中年男子进店买烧鸡,韩某称了一只,要74元,男子骂道这么贵,只给了韩某70元。韩某不接受,最后把70元退给了男子,不料男子接过钱之后,自己窜进柜台就把烧鸡拿走了。韩某立刻追出店铺,两人厮打在一起,韩某边打边退,男子在追打韩某的过程中绊倒地,韩某趁机朝倒地的男子打了几下,致男子系左侧粉碎性髌骨骨折,经鉴定,男子的损伤程度为轻伤二级。法院以故意伤害罪,判处韩某有期徒刑十个月。

结合案例,根据刑法及相关规定,谈谈对本案的看法,仅代表本文观点,敬请指正和讨论。

正当防卫的起因条件就是存在现实的不法侵害,根据最高人民法院最高人民检察院公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定,不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为,也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为;既包括犯罪行为,也包括违法行为。

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可见,可防卫的不法侵害行为范围极其广泛,但是正当防卫毕竟是保护一方利益而损害另一方利益的行为,因此,对这里的不法侵害行为应作限缩解释,一般认为可防卫的不法侵害要求要具有紧迫性,如对重婚者、行贿者等就不可以实施正当防卫,因为这样的行为欠缺紧迫性,没有实施正当防卫的必要性,通过公权力机关处理即可。

本案中,男子因烧鸡价格与韩某未能达成协议,该笔交易以韩某退还男子70块钱而结束,而男子拿到退款后,却直接进柜台将烧鸡拿走,这一行为侵犯了韩某的对烧鸡的占有权,其行为具有客观不法性,因此,本案中,存在可防卫的不法侵害行为。这也是韩某可以对男子实施正当防卫的先决条件,即存在现实的不法侵害。

正当防卫的时机条件是:不法侵害正在进行。据此,对于不法侵害尚未发生或不法侵害行为已经结果,正当防卫也就失去了时机条件,如果再进行所谓的防卫行为,这样的行为不具有防卫性质,理论上称为事前防卫或事后防卫,均不能评价为正当防卫,根据行为时的责任,或涉相应的故意、过失犯罪或意外事件。

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本案中,男子已将烧鸡拿走,对于韩某财产占有权的不法侵害已经结束,韩某再追出去,为夺回烧鸡与男子撕打并致其轻伤的行为,能否评价为正当防卫呢?答案是肯定的。

最高人民法院最高人民检察院公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定:在财产犯罪中,不法侵害人虽已取得财物,但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的,可以视为不法侵害仍在进行;对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的,应当认定为不法侵害已经结束。对于不法侵害是否已经开始或者结束,应当立足防卫人在防卫时所处情境,按照社会公众的一般认知,依法作出合乎情理的判断,不能苛求防卫人。对于防卫人员因为恐慌、紧张等心理,对不法侵害是否已经开始或者结束产生错误认识的,应当根据主客观相统一原则,依法作出妥当处理。

刑法理论及最高法最高检公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》均赋予了针对财产性不法侵害,防卫人可以实施“事后防卫”的权利,这是由财产法益的特点决定的。众所周知,如对于侵犯人身法益的不法侵害,如强奸,行为人一旦强奸既遂后,妇女性的自己决定权已经被侵犯,即使事后将行为人打死或打伤,被侵犯的法益也不可能得以复原,因此,对这样的行为实施“事后防卫”,与刑法保护不益的目的相冲突,因此,不允许对类似行为实施“事后防卫”,剩下的事情交由公权力部门处理即可。

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但财产性犯罪则不同,财产性犯罪中,犯罪行为虽然已经结束,但被侵犯的法益只是发生了占有权的移转,其物理状态并没有消灭,因此,对类似的行为实施“事后防卫”,采取强力夺回被侵犯的财产,仍具有意义,《指导意见》也明确指出,在财产犯罪中,不法侵害人虽已取得财物,但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的,可以视为不法侵害仍在进行。

本案中,韩某为夺回被男子拿走的烧鸡并与其撕打的行为,最少具有防卫性质。

首先要明确的是,本案中,韩某对男子只可以实施一般防卫,从案情来看,韩某无实施特殊防卫的对象条件。

《刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

限度条件是一般防卫成立条件之一,根据《刑法》第二十条第二款规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

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从该规定来看,尽管正当防卫有限度条件的要求,关于限度条件也一直备受人们诟病,有人认为,只要是防卫行为就不要谈什么限度,如果要求限度谁还敢实施正当防卫,还是少一事好,更有激进者提出,正当防卫后还要被抓,还不如一看不好撒腿就跑,最多打个电话报个警......诸如此类的观点虽然有些偏激,但也反映出一定的现实问题。

其实我们细细品读《刑法》第二十条第二款规定,刑法对防卫过当的要求程度还是相当高的,一定程度上来说,刑法鼓励正当防卫,当防卫行为介入过当与不过当之间时,应认定为不过当,而不是渴求防卫人在行为当时应有常人的理性。因此,刑法理论及实务认为,在防卫人行使一般防卫权时,造成被防卫人轻伤及以下结果的,绝对不存在过当的问题,根据被防卫人的行为状态,即使造成被防卫死伤的结果也不必然过当。

因此,本案中,如果认定韩某的行为具有防卫性质,造成男子轻伤的结果,绝对不存在防卫过当的问题,因此,韩某的行为系正当防卫,依法不负刑事责任,也不承担民事责任。

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结语:正当防卫是正对不正的合法行为,法不得向不法低头是正当防卫制度的应有之义,针对不法侵害,刑法鼓励和提倡公民勇敢拿起法律武器,大胆实施正当防卫,积极同不法行为作斗争,扶正社会风气,弘扬社会正气。正当防卫制度就具有这一功能,因此,正当防卫制度的理解与适用的好坏,至关重要。综观本案,本院认为,韩某的行为系正当防卫,依法不负刑事责任,也不承担民事责任。以上仅代表本文观点,敬请指正和讨论。