“目前，不少私募股权投资非标产品暴雷的案件已经进入司法领域，将来可能会有越来越多的私募股权暴雷的案件。”上海金融法院法官符望今年上半年在“陆家嘴金融法律高峰论坛（下称‘论坛’）”上表示。

该论坛由陆家嘴金融城理事会联合大成律师事务所及威科集团共同举行。

符望在论坛上表示，从2014年到2020年，上海金融法院一审案件标的额不断增长，2020年的标的额是1806亿元，其中最主要的案件是证券虚假陈述责任纠纷、金融借款合同纠纷，但近年来私募基金、信托基金案件增加的趋势值得关注。“不规范私募引发大量纠纷，包括明基实贷，投资变成了放贷，基金变成了银行；‘有限合伙’制度的滥用；欺诈型融资容易演变成刑事犯罪。”

私募基金案件陡增

上海仲裁委员会副秘书长陆春玮在论坛上表示，2020年，仲裁涉案金额创历史新高，达到346亿元，与此同时，私募基金相应的纠纷也呈现增长趋势。

“新类型金融案件数量增长比较快，如信托、基金、保理、P2P、融资融券、期货、在线保险，贸易信用险、非公开增发等构建了案件的来源。我们专门统计了私募基金案件的受理数量，2019年受理了179件，2020年是114件，今年增幅比较大，截至今年4月已经受理了109件纯私募基金案件。私募基金案件占金融案件的比重也在增长，今年占30%的比重，案件平均争议金额在300~500万之间。”陆春玮说。

私募基金案件中基金管理人通常

有哪些不当或违法行为值得注意？

陆春玮表示，在私募基金案件中，投资人维权的主要理由包括：基金管理人伪造风险揭示文件中的签字，风险提示不充分，存在虚假宣传、不实宣传，承诺保本保收益，投资方向不明或者与约定不符，没有履行谨慎管理义务，没有履行信息披露义务，拒绝赎回，未按合同清算或者清算不及时等。

而在私募基金中，私募股权基金的违法案件尤其值得关注。

根据中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）截至2018年4月15日的数据，私募基金总规模达到12.11万亿元，其中主要投资于股权的私募股权基金占56%，私募证券基金占14%。从中基协2021年4月的数据来看，私募股权、创业投资基金管理人的数量远远高于私募证券投资基金管理人。

符望认为，私募证券投向上市公司股票、投向时间相对较短、投资标的相对透明，可以形成闭环托管，主要面对证券市场风险；私募股权投向公司股权、投资时间较长、投资标的复杂不透明，无法形成闭环托管，退出风险、资金挪用风险、跑路风险较大。

“这样的数据对比可能要引发我们的思考。如果投资一个相对透明、证监会强化监管的上市公司股票（私募证券基金投资标的）都赚不到钱，那么，投资一个不透明的、缺乏监管的股权，凭什么会有更高机率会赚到钱呢？”符望说。

大成上海律所姚蔚薇律师认为以管理人是否违反基金合同的主要义务，以及是否导致投资者或有限合伙人投资目的无法实现为标准，可以将私募基金管理人的违约行为区分为根本违约和一般违约。两种违约行为在法律后果和民事责任承担方面存在重大区别。

1、根本违约行为。实践中，该情形主要有：

(1)基金未履行备案登记手续，基金产品未有效设立；

(2)基金管理人未按合同约定设立有限合伙企业，导致无法按照合同约定进行投资运作；

(3)基金管理人未变更合伙企业工商登记，致使投资人未取得合伙人身份；

(4)投向错误，基金管理人未按合同约定的投资方向进行投资，或变更投资方向未与投资人协商；

(5)基金管理人失联或无法正常经营，致使合同无法正常履行；

(6)基金管理人未按合同约定支付投资者收益。

2、一般违约行为。私募基金管理人的一般违约行为类型多样，除上述根本违约情形之外，在基金管理过程中，管理人未按合同约定履行义务的行为，都可构成一般违约行为，例如：

(1)管理人未按约披露基金份额净值、季报；

(2)管理人未履行合同约定的通知义务；

(3)管理人未按合同约定履行预警、止损义务；

(4)管理人延长投资期限不符合基金合同约定的程序；

(5)管理人未按合同约定组织清算；

(6)管理人未按合同约定回购投资份额。

针对违约，私募管理人需要承担哪些民事责任？

根本违约的民事责任承担。根据《合同法》第九十四条第四项以及《民法典》第五百六十三条第四项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同。

根据法律规定，在基金管理人构成根本违约的情形下，投资人可以主张解除基金合同或合伙协议，要求管理人返还投资款、赔偿损失。

一般违约的民事责任承担。在一般违约的情形下，人民法院通常根据管理人实际违约情形，判决管理人承担赔偿损失或支付违约金的责任。

例如：判决管理人按投资人投资亏损的20%比例承担责任；以投资人出资额与退伙收回出资额之间的差额，认定管理人应承担的违约责任；以约定平仓及减仓基金净值与清算日基金净值之差作为损失依据；按贷款利率标准或全国银行间贷款市场报价利率标准判决管理人赔偿资金占用利息损失。

私募基金爆雷后，投资人如何维权？

在探讨投资人面对爆雷私募基金时，如何通过合法途径维护自身权益，以期为投资人“维权之路”提供适当帮助。

1、了解私募基金爆雷相关背景

私募基金到期未按约定进行收益分配或存在其他爆雷风险时，投资人首先要做的就是了解其投资的私募基金产品发生了什么问题、风险如何。只有在了解相关缘由的情况下，才能对应选择合适有效的维权方式。

投资人可主动与私募基金管理人等机构联系，了解其投资的私募基金现状。在这一阶段，投资人主要需了解的情况包括基金未能如期兑付的原因、当前可分配基金财产情况、基金相关底层资产情况、基金实际投资情况(尤其是底层融资人业务运营、债务、涉诉情况等)，以及私募基金管理人目前运营情况、管理人针对私募基金的后续处置方案等几个方面。投资人还可以通过基金管理人网站等渠道下载留存基金净值报告、季度报告、年度报告等信息披露材料，了解私募基金的相关情况。

管理人拒绝向投资人说明基金情况的，一方面投资人可以依据基金合同约定要求管理人履行信息披露义务，披露私募基金的收益情况、风险情况等。另一方面，对于有限合伙型私募基金和公司型私募基金而言，投资人可以依据《合伙企业法》、《公司法》的规定，以及合伙协议、公司章程的约定行使知情权，要求查阅会计账簿等资料，以了解私募基金的投资运作情况。投资人也可向监管部门进行投诉，要求监管部门督促管理人履行信披义务。

在此过程中，投资人应保存好基金合同、基金推介材料、打款记录以及和基金管理人、基金销售机构的相关人员邮件、短信、微信等往来记录，作为后续采取相关法律措施的证据支撑。

2、投资人要不要接受管理人延期兑付的方案?

私募基金发生爆雷风险后，投资人应尽可能尝试和基金管理人通过谈判、协商的方式解决问题，和管理人谈判协商的要点在于私募基金后续的处置方案以及投资人本金、收益的回收。投资人通过诉讼等途径维权通常需耗费一定的时间，而且面临结果的不确定性，如果管理人能够拿出合理的处置方案，无疑是最为便捷有效的方式。

在和基金管理人谈判的过程中，管理人可能会要求投资人同意基金延期兑付。面对管理人提出的延期兑付方案，投资人应当如何应对?首先，对于管理人提供的延期方案、延期协议等文件，投资人切记不可盲目签字同意。投资人可争取管理人召集私募基金份额持有人大会，要求管理人向所有投资人解释延期缘由以及延期期间的处置措施、延期后的兑付方案等。通过基金份额持有人大会，也可以联合其他投资人的力量，争取一致行动，维护投资人共同的利益。其次，延期兑付的前提一定是有可能分配的基金财产或者底层相关资产有回收的可能性，如果投资人在了解基金现状后，经合理分析，基金财产损失已经不可挽回，私募基金本身也已经没有其他兑付的能力，则延期兑付毫无意义，不少基金管理人也仅是借此拖延时间、逃避责任。而如果延期期间，能够通过盘活资产等方式挽回损失的，则可以考虑给予管理人适当时间以处置风险。但应当联合其他投资人，在基金延期期间采取必要的监督措施，防止管理人出现转移基金财产等侵害投资人利益的行为。

3、投资人能否要求更换基金管理人?

基金合同中通常会约定经基金份额持有人大会决议可更换基金管理人。理论上，如果管理人怠于履行私募基金的管理职责，或者投资人认为管理人对私募基金的投资运作等行为侵害了投资人的合法权益，投资人可通过基金份额持有人大会要求更换管理人。但在实践操作中，一方面基金份额持有人大会的召集通常有赖于私募基金管理人，如果管理人拒绝或无法召集持有人大会，投资人自行召集并作出更换管理人决议存在一定的困难。另一方面，投资人也难以找到新的专业的管理人接管私募基金的运作。因此，更换基金管理人的措施在实践操作中存在一定的难度。

4、私募基金爆雷后，要不要向公安机关报案处理?

在私募基金无法按期兑付后，投资人往往疑惑要不要向公安机关报案处理。在报案促请公安机关介入调查这件事上要谨慎对待。一方面，受限于司法程序的僵化，刑事处置周期通常相对较长，一旦立案侦查处理，投资人对于长时间的等待以及最后退赔结果不理想的可能性要有充分心理准备。另一方面，公安机关介入对相关人员开展调查，可能导致私募基金陷入无人负责的状况，在私募基金尚有大量待收债权或者其他可处置资产的情况下，如果未能及时清收债权、变卖资产，可能导致该等基金财产贬损，投资人的利益进一步受到损害。再者，私募基金在募集、运作过程中可能并不存在严重的违法违规问题，或者这些问题未严重到构成犯罪行为的程度，该等情况下，也难以通过刑事手段追究管理人等相关方的责任。

如果投资人经了解相关情况，并在与管理人经过多次协商、谈判的基础上，发现管理人存在挪用资金、伪造材料、企图转移基金财产等行为，则建议投资人应当及时报案，由公安机关介入调查处理，防止管理人的行为给投资人造成更大的损害。在私募基金发生爆雷风险后，如果管理人已经跑路、失联，则投资人也应当及时报案处理，借助公安机关的力量保全、固定基金财产以及会计账簿等证据材料，并及时对管理人及其相关人员进行追查处理。

除了向公安机关报案后，投资人在必要时也可向证监局、基金业协会等机构投诉、举报，申请该等机构介入调查管理人等是否存在违法违规问题。

5、私募基金爆雷后，要不要向法院起诉，应该起诉谁?

如果管理人等机构在私募基金募集、运作过程中存在违反法定或合同约定义务的情形，且投资人无法通过谈判、协商的方式与管理人等就私募基金后续处置方案达成一致意见时，投资人可以考虑通过民事诉讼的方式，向法院起诉要求相关方承担责任，以维护自身的合法权益。在这一过程中，投资人可以考虑起诉哪些主体?或者说哪些主体可能需对投资人的损失承担责任?

（1）、私募基金管理人

私募基金管理人的义务主要源于基金合同的约定以及《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法律法规的规定。在私募基金的募集阶段，管理人的义务主要体现为投资者适当性管理义务，包括应当向合格投资者推介私募基金、不得承诺保本保收益、应当对投资者进行风险测评并充分揭示投资风险等。在私募基金的投资运作阶段，管理人的义务则主要体现为按照基金合同约定以及法律法规规定，遵循诚实信用、谨慎勤勉的原则进行基金财产的投资运作，并及时履行向投资人的信息披露义务等。

基于此，如果管理人在私募基金募集和投资运作过程中未尽到上述义务，并给投资人造成损失的，投资人可要求管理人承担一定的赔偿责任。如在“陈洪与上海云枫股权投资基金管理有限公司、华泰证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为被告上海云枫作为案涉基金管理人，应按照《基金合同》约定履行受托人义务，独立管理和运用基金财产，按照约定投资范围投资运用基金财产，对投资者进行必要的信息披露，及时揭示私募基金资产运作情况，向投资者定期报告。而本案中，被告未履行受托人义务，未按照约定投资范围投资运用基金财产，已构成违约，且同时侵害了原告作为投资人持有的案涉基金份额财产权益。因此，上海云枫应当赔偿投资人投资款以及利息损失。

（2）私募基金销售机构

私募基金管理人可以自行销售也可以委托销售机构销售私募基金，实践中，较多投资人通过私募基金销售机构购买私募基金产品，与销售机构的相关人员有直接的联系，因此，当私募基金发生兑付危机时，投资人多倾向于联系销售机构了解情况。那么，投资人能否要求私募基金销售机构对其损失承担赔偿责任?

销售机构并不负责私募基金的投资管理等工作，其义务及法律责任主要集中于私募基金募集阶段的投资者适当性管理。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金募集行为管理办法》等相关规定，销售机构适当性管理义务包括投资者适当性匹配、基金风险揭示、合格投资者确认等内容。如果销售机构在私募基金募集过程中没有尽到上述义务，投资人可要求销售机构在其过错范围内对投资人承担赔偿责任。如在“龚利平与被告浙江金观诚财富管理有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，法院认为，被告金观诚公司作为代理销售机构，其向投资者提供的更多是对基金和资产产品投资收益与风险的宣传、进行客户风险等级评估等服务，负有依照客户的风险评估等级及财务状况等推介合适产品的义务。而金观诚公司在销售产品过程中，其工作人员未取得基金从业资格证，且未要求投资人填写风险识别能力和承受能力调查问卷，存在过错，金观诚公司对此应承担相应赔偿责任。

（3）私募基金托管人

私募基金托管人的核心义务在于安全保管基金财产以及按照私募基金管理人的指令进行相应资金的划付。对于管理人违反法律法规以及基金合同约定的投资指令，基金合同通常约定私募基金托管人应当拒绝执行，并履行通知、报告等义务。但托管人对管理人指令的审核义务一般仅限于根据基金合同、相关凭证等进行形式审核，而不承担实质审核的职责。除非托管人有明显的过错，一般情况下，投资人较难要求托管人承担赔偿责任。

如在“陈洪与上海云枫股权投资基金管理有限公司、华泰证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案”中，投资人认为，被告华泰证券作为基金托管人未按照《基金合同》约定及法律规定履行审查、监督、核查基金管理人对基金资产的投资运用的义务，故华泰证券应与基金管理人共同承担赔偿责任。而法院认为，华泰证券作为基金托管人，其监督义务是发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规规定及《基金合同》约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担委托资产所投资项目(或标的)的审核义务，对基金管理人的任何投资行为(包括但不限于其投资策略及决定)及其投资回报不承担任何责任。本案中，华泰证券按照《基金合同》的约定，根据基金管理人提供的案涉协议文件，并根据基金管理人的资金划拨指令办理拨付资金事宜，对划款指令进行表面一致性审查，已经尽到了自身的义务。投资人要求华泰证券与基金管理人共同承担赔偿责任，缺乏事实及法律根据。

（4）底层资产相关责任方

在私募基金投资到期后，如果底层资产相关责任方未履行对私募基金负有的义务，如回购方未履行回购义务、债务人未履行还款义务等，则可能导致私募基金无法按时兑付。该等情况下，如果私募基金管理人跑路、失联或者管理人怠于对相关责任方追偿，很可能导致相关资产流失。那么，投资人可否绕过私募基金管理人直接起诉要求底层资产相关方履行还款等义务以维护私募基金和投资人的合法权益呢?

对于有限合伙型基金而言，投资人通常作为有限合伙人，基金管理人则作为执行事务合伙人。有限合伙人一般不执行合伙事务，不得对外代表合伙企业。但根据《合伙企业法》第六十八条规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人可督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。据此，在有限合伙型基金中，如果底层资产相关责任方未履行对私募基金的还款义务等，私募基金管理人又怠于行使对相关方的追偿权利，投资人作为有限合伙人可以为合伙企业的利益以自己的名义提起诉讼。

对于公司型私募基金而言，投资人通常作为公司的股东，根据《公司法》第一百五十一条的规定，他人侵犯公司权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东可以为公司利益以自己名义提起诉讼。但除情况紧急、不立即提起诉讼会使公司利益受到难以弥补的损害时，投资人作为股东以自己名义起诉前需遵循特定的内部流程，即需先请求董事会或执行董事、监事会或监事提起诉讼，如果董事会或执行董事、监事会或监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，投资人方可自行起诉。

对于契约型私募基金则相对复杂，不同于有限合伙型和公司型私募基金，契约型私募基金并无法律实体存在，投资人与管理人主要依据基金合同约定形成合同关系。契约型私募基金的投资人能否绕过管理人直接起诉第三方，目前的法律法规尚缺乏明确的相关规定。理论上对于契约型私募基金投资人与管理人之间的关系，有委托代理说和信托关系说两种观点。如果认为投资人和管理人构成委托代理关系，则投资人作为委托人可依据《合同法》第四百零二条、四百零三条的规定，向第三人主张相应的权利。而如果认为投资人和管理人构成信托关系，则投资人可依据《信托法》第二十二条的规定行使撤销权，即如果管理人作为受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿;该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。

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