房地产企业破产案件中购房者优先权的构建

作者：韦明姣、林子焜

来源：《广西审判实务与探索》2020年（第二辑）戴红兵/主编

摘要:在房地产企业破产案件中，购房者债权的清偿顺位如何安排至关重要。我国现行破产法没有关于购房者债权之优先顺位的规定。从购房者主体的特殊性和生存权至上的法理出发，构建购房者优先权具有可行性和必要性。购房者优先权在适用条件上，须同时满足：购房者须是自然人;所购房产必为购房者名下唯一的居住性房屋；购房者已经支付相应购房款；已经过不动产预告登记。在优先受偿范围上，其仅限于已支付的购房款本金，不包括利息、损害赔偿、违约金等；且应对购房款范围进行必要限制，即以适当高于（上浮比例不超过30% ）当地经济适用房建筑面积最高标准的购房建筑面积为界限，凡在该标准以内的已付购房款可全部优先受偿，对于超过该标准的，超过部分所对应的购房款不能优先受偿。在行使期限上，只要在人民法院受理破产申请后、破产财产或重整资金分配之前，购房者均可行使其优先权。在优先顺位上，除共益债务和破产费用外，其最为优先。

一、问题的提出

随着国家对房地产行业调控力度加强，加之企业经营不善，融资难、融资贵导致企业资金链断裂等原因，房地产开发企业破产现象进一步加剧,给破产审判工作带来诸多新问题、新挑战。在确定破产债权的清偿顺序中，购房者的主体广泛而地位却相对处于弱势，一旦处置不当,极易引发群体性事件，从而影响社会和谐稳定。因此，如何妥善处理购房者债权之顺位非常棘手和关键。

案例一:某房地产公司于2011年3月开发名为“陆公馆”的房地产项目，该公司取得商品房预售许可证后销售了124套商品房,且在房管部门进行了商品房预告登 记。后因该公司资金链断裂，导致“陆公馆”无法继续施工,成了当地的烂尾楼。由于某房地产公司逾期交付房屋，且不能给购房者明确的交房时间，造成双方矛盾不断激化，甚至出现了购房者打砸项目售楼部的情形。2014年12月，该公司向法院申请破产清算，法院依法立案受理后,指定了破产管理人。出于维护社会稳定的需要，管理人为满足购房者要求，选择继续履行商品房预售合同。但是，本案商品房尚属在建工程，在处置该烂尾楼时，必须与购房者的合同权利、义务捆绑在一起。尽管管理人尝试多种方式，却因买受人“无利可图”而无法处置该在建工程,导致破产工作无法继续推进，购房者上访不断,严重影响当地社会的稳定。经过审慎权衡，管理人全部解除公司与购房者签订的商品房预售合同，并在破产清算分配方案中确定购房者优先于建设工程承包人、银行（抵押权人）等。最终，该破产公司的唯一资产即本案在建工程得以妥善处置，购房者获得优先受偿。

案例二：2003年10月，在土地手续不齐的情况下，三联集团在山东省济南市开发名为“彩石山庄”房地产项目,累计预售住宅2146套，但是符合预售条件的仅有405 套。2008年，因三联集团资金链断裂,仅建成405套，尚有1741套未建成，导致“彩石 山庄”沦为济南“最大烂尾楼”。大多数购房者为了购房倾囊而出，因此走上漫长的维权之路，到处上访，甚至包围山东省政府、济南市委市政府和中央巡视组驻地，积累了不少社会矛盾。2013年，“彩石山庄”案件进入司法程序处理。案件处理一度陷入两难困境:一方面，购房者能否优先于抵押权人进行受偿，法律和司法解释并没有明确规定;另一方面，如果购房者没有优先受偿权，那么购房者的购房款几乎得不到任何救济。济南市中级人民法院经反复调研论证，提出购房者优先受偿的意见，并得到最高人民法院的肯定和书面批复，即房屋买受人的权利，优先于建设工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权。最终,1724名购房者与三联集团达成调解协议并经司法确认，全部拿到执行款。﹝1﹞

在上述两个案例中，“陆公馆”破产案件的管理人选择解除合同后，直接确定购房者返还购房款之债权位于破产清偿顺位的最优地位；“彩石山庄”系列案件虽未进入 破产程序，却同样选择确认购房者返还购房款之债权优先于建设工程价款优先受偿 权和抵押权;二者均是基于社会稳定和民生本位的需要，而倾向性地保护购房者这个 特殊群体的权益,最终实现了矛盾纠纷的有效化解。然而，在处置房地产企业破产案 件的实务中直接适用购房者优先权即购房者债权优先于建设工程价款优先受偿权和 抵押权等其他权利，其法律依据何在？如何有效规范购房者优先权的适用？这正是 本文所要探讨和思考的问题。

﹝1﹞徐锦庚、刘成友、卞民德：《济南最大烂尾楼搁置6年收尾购房者优先受偿》，载新华网,http：// www. Xinhuanet.com//politics/2015-03/25/c_127617270-2. htm；李文广、闫继勇、纪小槌：《运用法治思维方式化解纠纷的生动实践——山东省济南中院司法处置彩石山庄项目案件纪实》，载中国法院网，2015 年3 月 23日,http：//www china colort org/article/detail/2015/03/id/1571252. shtml。

二、购房者优先权的立法空白与现实困境

（一）现行法律对购房者优先权存在空白

现行法律中没有关于购房者优先权的明确规定。最高人民法院《关于建设工程 价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。该规定可以认为是对购房者权益保障的特别规定，在符合已交付购买商品房的全部或者大部分款项的条件下，购房者债权可优先于建设工程价款优先受偿权。但《批复》中购房者债权的优先性是否适用于房地产企业破产案件，尚未形成统一认识。笔者认为，该《批复》并不直接适用房地产破产案件,我国目前并未设置购房者优先权。理由如下：（1）从理论上说,优先权应由法律直接创设。除非法律直接规定购房者优先权，否则购房者债权不当然优先于建设工程价款优先受偿权和抵押权。《批复》作为司法解释，仅用于规范购房者债权和建设工程价款优先受偿权发生冲突时的实务操作，不能创设突破债权平等和物权优先原则的购房者优先权。（2）从实务上看，在房地产企业破产案件如“陆公馆”破产案件的清偿顺位中直接赋予购房者优先权，甚至非破产案件如“彩石山庄”案件中确认购房者优先权，均是运用法治思维化解矛盾纠纷的实践探索，并非对《批复》的直接适用。因此,在实务已探索适用购房者优先权的情形下，立法尚未予以及时回应。

（二）破产管理人对合同的选择权存在两难

商品房交易分为预售和销售两种情形。在购房者与房地产企业签订销售合同的 情形下，房地产企业具有交付已建成商品房即现房的合同义务。当管理人处置破产财产时，商品房往往已经交付或待交付。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产规定》）第71条的规定，尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。那么，如果商品房已交付，则可以直接适用该规定，确定已交付房产不属于破产财产，从而优于破产债权，最大限度地保护购房者权益;如果商品房待交付，亦可通过由管理人选择继续履行合同，完成现房的交付,从而适用上述规定。可见，在商品房销售的情形下,管理人只要选择继续履行合同，就可实现对购房者权益的最优保护。在实务中，出于维稳的需要，管理人往往愿意选择继续履行。此情形下，对购房者债权的保护不存在明显障碍。但是，在购房者与房地产企业签订预售合同的情形下，管理人对合同的选择权却存在两难困境，从而影响购房者债权的保障。具体分析如下：

商品房预售合同的标的物通常是在建商品房。当房地产企业破产时，商品房尚 属在建工程,不存在商品房的所有权转移或者交付占有使用。管理人如果选择解除合同，那么购房者债权的主要内容为返还购房款。根据现行法律规定,请求返还购房款的债权在破产清偿中的顺位只能是普通债权,而进入破产程序的房地产企业基本上都尚欠工程款和抵押权人的借款，在破产清偿建设工程承包人和抵押权人的债权后,购房者的债权基本上得不到保障。因此，购房者通常不会同意管理人行使解除权,往往采取到处上访的方式向管理人施压。而管理人往往出于安抚购房者情绪、维护社会稳定的需要而“被迫”选择继续履行合同，从而使购房者保有请求交付商品房的债权请求权。但选择继续履行的结果亦不乐观，表现为在转让在建工程时，须将与购房者签订的预售合同的权利、义务跟在建工程进行捆绑拍卖即“打包拍卖”。这无疑导致在建工程很难成功拍卖或高价售出，既拖延了破产案件的顺利进行，也最终损害到包括购房者在内的所有债权人的利益。前述继续履行违背了对管理人解除权的适用标准——管理人选择解除或继续履行必须能实现破产财产的最大化。﹝1﹞因此，在破产实务中似乎只有将购房者的合同权利、义务与在建工程解绑，才能实现破产财产最大化，而要实现上述目的唯有管理人选择解除商品房预售合同。但在法律未设置购房者优先权的前提下，即便管理人选择解除合同，亦难以救济购房者的合法权益。

﹝1﹞陆晓燕:《保障生存利益和维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中购房人权利顺位研究》，载《法律适用》2016年第3期。

三、购房者优先权的立法依据与法律性质

（一） 价值取向:民生本位

较之其他企业破产，房地产企业破产债权清偿的特殊性在于其权利主体涉及购 房者,而这一特殊群体的权益保护关乎民生问题与社会稳定。当前我国房地产政策从“经济政策”回归到“民生政策”，房子从资产配置回归到基本居住的本质。我国的房地产除了具有商品经济基本属性外，还包含更多的民生和社会属性。购房者的居住需求已上升至民生的高度。而我国目前不合理的房价收入比，更导致相当一部分购房者为了满足基本居住需求,往往倾其家庭所有或者大部分的积蓄购房，一旦出现无房可居，将影响整个社会的和谐与稳定。与其他债权主体相比,购房者不仅处于商业信息不对称的弱势，还处于经济地位上的弱势。当房地产企业破产时，不能简单地以商业风险来苛求购房者承担不利后果。因此,购房者的特殊性决定了其权益在房地产企业破产时应得到特别保护，确立购房者优先权具有必要性。

（二） 法理基础：基本生存权至上

我国宪法明确规定，国家尊重和保障人权。生存权和发展权是首要人权。其中， 生存权是发展权的前提，是第一人权，具有至高无上的法律地位。尽管当前国内外不同学者对生存权的界定并不完全统一﹝1﹞，但生存权包含生命权和基本生活保障权已成为普遍共识，“有食果腹、有衣蔽体、有所可居”是人类生存的基本水准。结合我国国情，房屋不仅作为居住的场所，且更多体现了一种对生活基本需求的满足与对生存权的基本保障。在房地产企业破产后，购房者的权益往往上升至基本生存权的高度， 对于购房者不能简单套用市场经济中的商业风险理论,而应从法律上作出倾斜于购房者权益保障的规定符合法治思维。

﹝1﹞关于生存权的专家论述，徐显明主编:《人权研究》（第2卷），山东人民岀版社2002年版;李步云主编: 《人权法学》，高等教育出版社2005年版；［日］大须贺明:《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版; 等等。

（三）权利性质：法定优先的特殊债权

基于社会公共政策，为了保护特定群体尤其是相对弱势主体的权益，世界各国如法国、德国、日本均对这部分主体的新债权赋予优先效力。民法规范仅从规制民事行为出发，并不能解决一切实际问题，有时不得不对资源之分配直接加以规定。﹝1﹞可见，设立优先权是通过干预社会资源分配以保护特定群体利益。所谓优先权,通常是指法律规定的特定债权人优先于其他债权人乃至优先于其他物权人受偿的权利。因此,在房地产破产案件中，为倾斜性保护购房者这一特殊群体,赋予其债权以优先效 力，从立法上设立购房者优先权并无立法逻辑和技术上的障碍。关于购房者优先权， 其性质如何？有观点认为，根据物权法定原则，应该将购房人的优先权性质界定为法定担保物权。﹝2﹞而笔者认为，购房者债权为合同之债,在管理人选择解除商品房买卖合同时产生的仅是债权请求权，只是在满足一定条件下方可适用购房者优先权。如将购房者的优先权界定为法定担保物权，并不符合担保物权的属性如物上代位性。根据“为债权的债权”优先的原则技﹝3﹞，新设定的债权具有优先于原有的债权、甚至优先于为这些债权进行担保的物权的效力。因此,购房者优先权是对购房者债权实行优先保护的权利化，是一种法定优先的特殊债权。

﹝1﹞曾世雄:《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第12页。

﹝2﹞马娟娟:《房地产企业破产中购房人优先受偿权研究》，山东大学2016年硕士学位论文。

﹝3﹞"为债权的债权”是指为了某些债权的实现而不得不新设立的债权。参见孙宪忠:《中国物权法总论〉（第2版），法律出版社2009年版，第87页。

四、创设购房者优先权的具体构想

（一）适用条件

1 .购房者应是自然人

《批复》第2条将享有优先于建设工程款优先受偿权的权利主体界定为消费者。那么，何为消费者呢？我国《消费者权益保护法》第2条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。从国际惯例和对消费者权益给予特殊保护的角度出发，消费者应仅限于自然人。﹝1﹞综上，《批复》是将享有优先于建设工程款优先受偿权的权利主体限定为自然人，既在目的上排除了投资和经营、生产等需要，又在主体上排除了法人或其他组织。

笔者认为，只有自然人才享有生存权，而设置购房者优先权的立法目的正是保障基本生存权。《批复》将消费者即买受人要求返还购房款的债权请求权优先于建设工 程款优先受偿权，符合生存权至上的原则。在确立购房者优先权时，应将其权利主体 明确表述为自然人。有观点认为如果单位购买商品房用于安排员工个人居住，也可 适用购房者优先权。笔者认为，不可适用。理由如下:第一，单位购买商品房的目的 是否在于给员工居住很难査证，且是否兑现亦无法预见;第二，即便用于员工居住，但 往往是作为员工宿舍使用，其目的是方便员工上下班，或具有工资福利性质，因此其 购房目的本质还是经营，并非生活消费;第三，员工具有流动性,且其居住于单位提供 的住所，并不代表其没有自有居住性房屋，故该居住权益并非生存权益;第四,单位购 房开支往往为单位部分资金，而自然人购买基本生活住房往往是倾囊而出或倾其大 部分积蓄,涉及民生本位的后者才是确立购房者优先权的价值取向所在。

2. 所购房产必须是购房者名下唯一的居住性房屋

有观点认为“购房者”以家庭作为单位，但是考虑到家庭成员范围的确定在实务操作中存在困难，且涉及婚姻、抚养等关系的处理等因素，不利于厘清各种法律关系，故本文认为，应将购房者界定为“个人”。同时，须特别强调“唯一”与“居住”两个重要条件。在破产案件中购房者之所以应受到特别保护,完全基于涉案住房系满足个 人基本生存的需求,而非投资和经营需求，否则，将违背特别保护购房者生存权的初 衷。以往在实务中很难查询或认定购房者是否仅拥有“唯一”住房，但是这一问题有望在今后得到解决。据央视财经报道，在2017年年底之前，全国所有市县的“不动产统一登记”的房源信息，将全部接入国家级平台。届时，一个人在全国买过几套房，只要进行过登记，就有望依法得到查询。﹝2﹞因此，认定购房者拥有“唯一”住房具有可操作性。另外，虽然购房者所购房屋是其名下“唯一”住房，但是否属居住性住房，应结合购房者经济能力和条件，综合考虑面积、户型、地段等来认定。

3. 购房者已经支付了相应的购房款

在《批复》中以“支付大部分房款”作为优先受偿的条件，目的在于保障和平衡其他债权人的利益，同时避免出现房地产企业与购房者恶意串通,通过签订虚假购房合同损害其他债权人利益的情形。但是这种情形，管理人可以通过对交易凭证、购房者的经济能力等进行严格审查来避免。此外，支付大部分房款在实务中的自由裁量权过大，难以把握，其划定比例标准的科学性和严谨性值得商榷。故笔者认为,对于购房者是否已支付购房款这一适用条件,不应区分已付购房款的多少，只要购房者已支付“相应"购房款即可。何为“相应”？其是指购房者已按照合同约定支付了购房款，如购房者与房地产企业约定购房款分三期支付，只要购房者如约履行分期支付义务， 那么在房地产企业破产的情况下，即可认定购房者已支付了相应购房款。

4. 已办理预告登记

为保证将来物权的实现，当事人签订房屋买卖协议后，按照约定可以向登记机构 申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记的目的在于维护购房者合法权益和交易顺利安全，具有很强的公示公信效力。有学者认为,预告登记的效力是指在相对人陷入破产时，权利人的请 求权履行条件并未成就,时间尚未到期，但权利人可以依据预告登记排除权利行使的 障碍，保证请求权发生指定效果的效力。﹝3﹞有德国学者认为，预告登记除具有物权请求权保障作用之外，“在一定范围内，还具有完全效力，也就是说，在效力上如同一项限制物权，而这首先体现在债务人破产或为支付不能之情形。”﹝4﹞笔者认为，预告登记是为了保障购房者将来能够实现对抗第三人的物权效力而采取的必要手段，虽不具有完全物权效力，但其在破产程序中不仅具有公示效力，且具有破产保全的作用。预告登记虽然不能直接保障购房者享有优先权，但是缺乏已办理预告登记这一公示要件,购房者将无法享有优先权。

﹝1﹞王毓莹:《论〈消费者权益保护法〉的适用范围》，载《法律适用》2013年第2期。该文从《消费者权益保护法》的立法宗旨、消费者权益内容、法律适用三方面论证了消费者应仅限于自然人，而不宜将其扩大解释为包括单位（法人或其他组织）。

﹝2﹞宗禾:《年底前所有房源都要接入国家平台 一人有几套房一目了然》，载新浪财经网，http//finance, sinach/2017-04-04/detail - ifycwyxr 9318076. d. html。

﹝3﹞郝春华:《不动产预告登记的破产保护效力研究》，载《法制博览＞2015年第24期。

﹝4﹞德］鲍尔•施蒂尔纳:《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第419页。

（二）优先受偿范围

根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解 释》第8条、第9条的规定，非因购房者原因导致合同解除，无法取得商品房的，购房者可以请求出卖人返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。那购房者优先权的优先受偿范围是否包括上述所有款项呢？笔者认为，不宜全部囊括。具体理由如下：以民生本位为出发点和落脚点的购房者优先权，在破产企业资不抵债的情况下，宜将其优先受偿范围限定为作为民生权益基本救济的购房款，而不包括具有补偿和赔偿性质的利息、赔偿金和违约金等。这种限定，不仅优先保护了弱势的购房者,也有利于平衡各方债权人的利益。从市场行为具有风险性的角度来看，将利息和违约损失等作为普通债权参与分配，也是购房者作为市场主体应承担的交易风险。

此外，购房者优先权的优先受偿范围是购房款的全部，还是应设置一定的比例以平衡其他债权人的利益？在实务中，购房者优先受偿的范围往往包括所有已支付的购房款。这样的话，在破产财产足以优先清偿购房款且有结余的情况下，顺位在后的其他债权人或许还能得到部分或全部债权救济;但在破产财产较少的情况下，顺位在后的其他债权人很难或无法分到“一杯羹”。因此，有观点认为建设工程款中的劳动报酬尤其是农民工工资同样涉及民生权益，故应当对购房款的优先受偿比例进行限制,从而为建设工程款受偿保留余地。笔者认为，虽然农民工工资问题是个社会难 题，但政府已经出台各种规定并釆取措施保障建设工程领域农民工工资，如设立农民工工资保证金制度、拖欠农民工工资惩戒制度，甚至上升到以“拒不支付劳动报酬罪” 进行刑法保护。因此，通过建设工程价款优先受偿以救济农民工权益并非解决农民工工资问题的唯一和主要途径。另外，建设工程价款优先受偿权的立法本意是保护承包人的经营利益﹝1﹞，购房者优先权与建设工程款优先受偿权相比较，实质上是购房者的生存权益与承包人的经营利益相较量，基于生存权优先的原则,其他债权包括建设工程价款的受偿顺位应退居其次。因此，以平衡其他债权人利益为由而对购房款的优先受偿范围进行限制不具有正当性。

那是否意味着对购房款的优先受偿范围就不进行任何限制？笔者认为，基于创 设购房者优先权的立法本意，有必要对购房款的优先受偿范围进行合理限制，但不能简单地从购房款金额和比例上予以限制。参考当前政府对保障性住房的保障群体与适用建筑面积均进行限制性规定,笔者认为对购房款的优先受偿范围可以以购房建 筑面积为标准进行限制，即规定某一购房面积范围内所对应的购房款部分可以优先 受偿，超过该范围所对应的购房款部分为普通债权。至于具体的划分标准，因商业性购房的购房需求及期待应高于保障性住房的“基本生活需求标准”，故可适当高于经 济适用房的建筑面积标准，如某地经济适用房的单套建筑面积限定在60 ~90平方米，那么当地购房者优先权的受偿范围可以以建筑面积100平方米为界限:凡购房的建筑面积在100平方米以内的，其已付购房款可以全部优先受偿'；超过100平方米的,超过部分所对应的购房款不能优先受偿。鉴于我国幅员辽阔，各地的区情及经济生活水平各异，各地法院可参考当地经济适用房的建筑面积的最高标准，适当提高可优先受偿的购房建筑面积标准,该上浮比例不宜超过30%。

﹝1﹞曾参与我国合同法起草的梁慧星教授指出,1993年10月，立法机关委托包括梁慧星在内的8位民法学 者拟订合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定：“为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”梁慧星:《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年第24卷第3期。

（三）行使期限

如何规定购房者优先权的行使期限关系着购房者的切身利益，过长或过短均不 利于保护购房者的权益。那么，购房者优先权是否应像建设工程价款优先受偿权那样设计一个固定期限呢？笔者认为，在房地产企业破产实践中，受诸多不可控因素的影响，从人民法院确定债权人申报债权的时间至破产财产分配前，期间所需时间往往无法预判，时长时短，因案而异。故对购房者优先权的行使确定一个固定期限并不现实。但这并不意味着购房者优先权可以无限期行使。基于保证破产程序效率和保障购房者优先权益的双重考虑，购房者只要在人民法院立案受理房地产企业破产申请后，破产财产分配之前行使其优先权，就应当得到法律保护。

（四）优先顺位

在房地产破产案件中，购房者优先权的顺位面临着与其他优先权和担保物权清 偿相比的顺位问题。破产财产清偿顺位除公益债务和破产费用之外,应确定购房者 债权最为优先，既优先于建设工程价款优先受偿权，亦优先于抵押权。有观点认为， 设立购房者优先权将损害其他债权人如抵押权人尤其是银行的利益,对于银行之类 的金融机构不公平。其实，当前购房者名下唯一的居住性房屋通常都是通过公积金 贷款或者银行按揭贷款的方式向房地产企业购买。据新浪网的调查,购房者首套房 通过商业银行贷款、个人住房公积金贷款的购房比例占全部调查人数的88. 5%。﹝1﹞据此，在房地产破产案件中，购房者的债权如能优先受偿，将有助于其以所得购房款偿还银行贷款。从这个角度来说，银行亦是受益者。因此,购房者优先权的确立，在一定程度上亦符合其他债权人如银行的利益。

﹝1﹞《现在到底是贷款买房的人多还是全款买房的人多？》，载新浪网，2016年2月15日，http://survey.news.sina.com.cn/result/112787.html。

作者简介

韦明姣：广西南宁市邕宁区人民法院立案庭副庭长，二级法官。

林子焜：法律硕士，广西南宁市邕宁区人民法院民事审判庭，二级法官。