【裁判要旨】

1. 用人单位与劳动者书面签订《非全日制劳动合同》后，在合同履行过程中，实际每天工作时间超过了4个小时，每周工作时间累计超过24个小时的情形，违反了法律对非全日制用工的规定，应视为双方订立的是全日制劳动合同。

2. 在没有证据证明用人单位发出解除劳动意思表示的情况下，用人单位停止派单的行为，不构成解除劳动合同的行为。

【案号】

（2020）浙01民终7077号

【诉讼主体】

上诉人（原审原告）：关艳。

被上诉人（原审被告）：厦门好慷家政服务有限公司。

被上诉人（原审被告）：厦门好慷家政服务有限公司杭州分公司。

【基本情况】

上诉人关艳因与被上诉人厦门好慷家政服务有限公司（以下简称好慷公司）、厦门好慷家政服务有限公司杭州分公司（以下简称好慷杭州分公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5647号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月21日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员丁晔适用普通程序独任审理，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。关艳的委托诉讼代理人郑洁，好慷公司、好慷杭州分公司的共同委托诉讼代理人李微、何淑敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【原审法院认定】

2016年10月27日，关艳（合同中简称乙方）与好慷公司（合同中简称甲方）签订了《非全日制劳动合同》，并约定：乙方为非全日制员工，与甲方在本合同项下建立非全日制劳动关系；以实际工作小时计算劳动报酬，工资结算周期为15日；甲方支付的报酬中已包含基本养老金、基本医疗保险费用，乙方可自行按照有关规定以灵活就业人员身份参加基本养老、基本医疗保险；依照国家规定，乙方一般每天工作不超过4小时，每周工作不超过24小时，具体情况依照甲方的调配；合同期限自2016年10月27日至2017年10月26日；在本合同期限内，任何一方都可以随时解除本合同，且无需向对方支付经济补偿金；合同期满时，如果甲方没有通知解除或终止本合同，将视为本合同自动延续一个合同周期。

合同到期后，双方续签了合同期限自2017年10月27日至2018年10月26日的《非全日制劳动合同》。关艳入职后根据好慷公司APP派单进行工作，工资按单计发，每单工作时长4小时，每天1至2单，每周约10至12单即每周累积工作40至48小时。好慷公司按约每月向关艳支付两次工资。

2019年2月21日，关艳以好慷公司未给其缴纳社会保险为由向劳动监察部门投诉，好慷公司接到劳动监察部门的通知后与关艳进行协商，双方未达成一致意见。2019年2月22日，好慷公司停止向关艳派单并继续与关艳沟通，但关艳拒绝沟通并离开公司。后双方发生劳动争议，关艳向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会作出仲裁裁决书，关艳不服裁决起诉至原审法院，请求：1.确认关艳与好慷公司自2016年10月27日起至2019年2月22日期间建立全日制劳动关系；2.好慷公司为关艳补缴自2016年10月27日起至2019年2月22日期间的社会保险费；3.好慷公司支付给关艳违法解除劳动合同赔偿金32112元；4.好慷杭州分公司对上述款项承担连带责任：5.案件受理费由好慷公司承担。

另查明，好慷公司成立于2010年4月，2017年6月成立了好慷杭州分公司；好慷杭州分公司的用工及人事管理由好慷公司负责。

【一审认为】

虽然好慷公司与关艳签订了《非全日制劳动合同》，但在合同履行过程中却经常给关艳每天派1-2单，每单时长4小时，关艳实际每天工作时间超过了4个小时，每周工作时间累计超过24个小时。好慷公司的实际用工违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条对非全日制用工的规定，故双方签订的《非全日制劳动合同》应视为全日制劳动合同。据此，关艳要求确认其自2016年10月27日起至2019年2月22日期间与好慷公司的劳动关系为全日制劳动关系的诉请于法有据，予以支持。

用人单位应为全日制劳动者缴纳社会保险。该院现已确认关艳与好慷公司之间为全日制劳动关系，故好慷公司应当为关艳补缴自2016年10月27日至2019年2月22日期间的社会保险费。关艳的该项诉请于法有据，予以支持。

好慷公司认为其因关艳拒绝沟通及拒绝续签劳动合同才对关艳停单，且在停单后希望继续与关艳协商，但关艳拒绝沟通并离开公司。该院认为，虽然好慷公司对关艳停单，但双方仍未停止沟通，且无证据证明好慷公司对关艳解除了劳动合同导致关艳离开公司，故关艳要求好慷公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请于法无据，不予支持。

好慷公司具有独立的法人资格和独立的财产，其具有民事行为能力和民事责任能力，且关艳与好慷公司之间存在劳动关系，并未与好慷杭州分公司签订劳动合同，故关艳要求好慷杭州分公司对上述款项承担连带责任的诉请于法无据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年5月13日判决：一、确认关艳与好慷公司自2016年10月27日至2019年2月22日期间建立全日制劳动关系。二、好慷公司自判决生效之日起十日内为关艳补缴自2016年10月27日至2019年2月22日期间的社会保险费（具体补缴金额、时段、项目由社保机构依据相关规定确定，个人缴纳部分由关艳自行承担）。三、驳回关艳的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由好慷公司负担。

【上诉人请求】

关艳认为，一审法院以“虽然好慷公司对关艳停单，但双方仍未停止沟通，且无证据证明好慷公司对关艳解除了劳动合同导致关艳离开公司，故关艳要求好慷公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请于法无据”为由，判决驳回关艳要求好慷公司支付违法解除劳动合同违约金的诉讼请求是错误的。

理由如下：一、关艳在好慷公司工作，工作方式是通过好慷公司APP向关艳派单后，关艳到相应的顾客家中进行家政工作，好慷公司无手机派单的时候，关艳在家等候，无需考勤。即关艳是通过好慷公司的具体指派进行工作。根据关艳的工作内容及工作方式可以确认，关艳实现工作的唯一途径是好慷公司通过APP派单，而好慷公司停止派单，关艳是无法进行工作的。好慷公司在2019年2月22日停止向关艳通过APP派单的行为，实际上己经通过实际行为停止了关艳的工作，且此后也未再向关艳继续派单，关艳自2019年2月22日后无法再继续工作。由此可以确认，好慷公司己经用实际行为与关艳解除了劳动合同，关艳在事实上无法继续履行劳动合同内容。一审法院认为无证据证明好慷公司解除了劳动合同导致关艳离开公司完全背离本案事实。关艳认为：通过书面通知或实际行为停止劳动者工作均是解除劳动合同的行为，一审法院不应对解除劳动合同的范围随意作缩小解释。

二、好慷公司在西湖区劳动监察大队所作的巡查笔录中“好慷公司在2019年2月22日停止给关艳派单，并离开公司”的陈述可以确认，好慷公司停止派单后关艳离开公司，根据关艳的工作内容和工作方式，关艳无需到固定地点固定时间考勤，故关艳离开公司就是与好慷公司解除劳动合同的意思。故根据巡查笔录可以确认，好慷公司停止派单是以实际行为与好慷公司解除了劳动法合同。

三、一审法院认定好慷公司认为因关艳拒绝沟通及拒绝续签劳动合同才对关艳停单，且在停单后希望继续与关艳协商，但关艳拒绝沟通并离开分公司的认定不实。上述内容是好慷公司的单方陈述，也是好慷公司为其违反劳动合同法等法律法规行为所捏造的借口。首先，好慷公司与关艳签订的劳动合同有效期限至2018年10月26日，如好慷公司因关艳不续签劳动合同对其停单的，应在2018年10月26日到期后立即停单，而不应在2019年2月22日关艳主张合法劳动权利时停单。且好慷公司所陈述的上述内容均是其单方主张，关艳并不认同，好慷公司也未提交相应证据予以证明。事实上，好慷公司对关艳停单前，关艳一直向好慷公司要求给与相应的合法劳动权益，但好慷公司一直未答应关艳合法的诉求，并且还无故对关艳停单。

四、即使好慷公司对关艳停单后双方仍未停止沟通，但双方对停单后沟通内容陈述不一，也没有相应证据证明双方沟通的过程和内容，不能因此免除好慷公司违法解除劳动合同的法律责任。好慷公司在一审中陈述：好慷公司停单后希望继续与好慷公司沟通，但关艳拒绝沟通并离开公司，尚且不论上述陈述是否属实，但可以确认的是，好慷公司先无故对关艳停单，单方停止关艳工作，解除与好慷公司劳动合同的事实毋庸置疑。因此，此后双方是否进行协商，以及协商的具体内容己无法紧要，均不影响好慷公司由此承担其违法解除劳动合同的赔偿责任。

五、关艳出生偏远山区，出门谋生不易，为了抚养两个幼小孩子，一直勤勤恳恳工作，但自己的合法劳动权益被侵害，陆续通过西湖区劳动监察大队、上城区劳动人事争议仲裁委员会、滨江区人民法院等相关部门维权，合法权益仍无法实现，己身心倶疲，请贵院查清相关事实，支持关艳的上诉请求。

六、关艳认为一审法院判决书中第六页认为关艳拒绝续签劳动合同，好慷公司才给关艳停单的认定不是事实。理由如下：第一点，好慷公司未提交任何要求关艳续签劳动合同的证据，关艳也没有收到过通知。第二点，本身双方的劳动合同还未到期，在劳动合同未到期的前提下，双方的没有必要续签劳动合同。

七、原审法院认定的事实，关艳认为存在矛盾，在原审法院判决书第5页上面的内容是认定是因为关艳拒绝沟通，离开公司。但是第六页上半部分认为双方之间仍没有停止沟通，没有证据证明双方解除劳动合同。关艳认为这两个认定是有矛盾的。

综上，请求：撤销滨江区人民法院（2019)浙0108民初5647号民事判决书第三项判决，依法改判好慷公司支付关艳违法解除劳动合同赔偿金32112元。

【二审认为】

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，关艳就支付赔偿金提出上诉，故本院将围绕该争议焦点予以审理。关艳以好慷公司停单为由要求违法解除劳动合同的赔偿金，但好慷公司已经解释停单系希望关艳签订劳动合同，并非要求解除劳动关系，且现确时没有证据证明好慷公司明确发出了解除合同的意思表示，又双方在停单后仍未停止沟通，故仅以停单行为主张好慷公司发出了解除合同的意思表示依据尚显不足，原审法院据此驳回关艳要求赔偿金的请求有合理理由。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。