文 | 陈戈垠
本行政诉讼团队办理行政案件较多，其中代理行政相对人一类案件，往往制胜的法宝是一并请求法院对被告援引的规范性文件进行合法性审查，经司法审查，认定案涉规范性文件不合法、不作为认定被诉行政行为合法的依据，从而达到个案效果及监督行政机关依法行使职权的行政诉讼法立法目的。
一、依据：行政诉讼中附带审查规范性文件有何法律依据？
《行政诉讼法》第五十三条：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”
二、定义：什么是“规范性文件”，哪些文件可以纳入行政诉讼附带审查？
本文探讨的规范性文件是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的文件，俗称“红头文件”，实践中种类繁多，大量存在。
根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发[2018]37号）的规范定义，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。
根据《行政诉讼法解释》第六十八条：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的’有具体的诉讼请求’是指：（七）请求一并审查规章以下规范性文件。请求一并审查规章以下规范性文件的，应当提供明确的文件名称或者审查对象”，由此可见，行政诉讼附带对规范性文件的合法性审查，审查的范围是“规章以下规范性文件”。
三、范围：什么是“规章以下规范性文件”？
《宪法》第九十条：“国务院各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章”，《宪法》第一百条规定，省人大、设区的市人大可以制定地方性法规。故宪法规定了国务院部门规章。
《立法法》第四章特别规定了“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”，《立法法》第七十二条规定地方性法规的制定主体是省级人大，设区的市、自治州人大可以在不与省级地方性法规相抵触的情况下制定市州地方性法规；《立法法》第二、八十、八十二条将规章分为“国务院部门规章”“地方政府规章”两类，省政府、设区的市、自治州政府可以制定地方政府规章，由省长、市长、自治州州长签署命令予以公布（《立法法》第八十五条）。
由以上可知，县乡级政府以及省政府各厅局组成部门不具备“规章”制定权，其发布的文件均为“规章以下规范性文件”，均纳入行政诉讼附带审查的范畴。比如县政府发布的规范性文件、省厅发布的规范性文件。
需要特别指出的是，《立法法》第八十条第二款特别规定了国务院部门规章不得设定“减损公民权益、增加公民义务”的规范，不得增加本部门权力、减少本部门法定职责。国务院部委尚不得随意减损公民权益、增加公民义务，举重明轻，规章以下的（县府、省厅）规范性文件当然不得随意减损公民权益。
《立法法》第八十条第二款：“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。
四、管辖：附带审查上级机关规范性文件，会不会影响管辖或管辖提级？
若被告为街道、县局，则按照常规（《行政诉讼法》第十四条）一审由基层法院管辖。若被告为县级以上政府或国务院部门，则一审由中级法院管辖（《行政诉讼法》第十五条）。
那么问题来了——被告为街道、县局的第一审行政案件中，原告提出附带审查省厅规范性文件合法性，此种情况，是否会影响管辖？法院是否需要提级管辖？
答案是否定的，附带审查规范性文件并不等于规范性文件制定机关当被告，既然省厅并非案涉被告，并不会由此提高审级管辖。《行政诉讼法解释》第一百四十五条规定“公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查”，故仍然由审查行政行为案件的管辖法院一并附带审查，而无需提级。
当然，有原则有例外，非基层法院管辖一审行政案件的情形有以下三类：（1）《行政诉讼法》第十五条及《行政诉讼法解释》第五条规定的县级以上政府为被告的案件、社会影响重大的共同诉讼案件、涉外涉港澳台案件、海关案件、其他重大复杂案件由中级法院管辖；（2）《行政诉讼法》第十六、十七条兜底条款规定的“高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件”、“最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件”；（3）基层法院认为需要提级管辖的，依据《行政诉讼法解释》第七条报请中级法院，由中级法院决定是否提级管辖或指定管辖。
因此，在街道、县局为被告的一审行政诉讼，以基层法院管辖为原则，提级管辖为例外，附带审查上级单位规范性文件并不当然对管辖产生实质影响。
需要特别说明的是，经最高院批准，湖南高院2019年发文实施一审行政案件集中管辖，长沙、衡阳、怀化由铁路法院集中管辖，各地州市由两基层法院交叉集中管辖。详细管辖清单可检索《湖南省高级人民法院关于开展全省基层人民法院一审行政案件集中管辖工作的实施方案》（湘高法发[2019]3号）。
五、审查角度：如何判断规范性文件合法或不合法？
1、审查规范性文件是否违背《立法法》。比如《立法法》第八条规定，下列事项只能制定法律：（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；故任何规范性文件均无权设定限制公民人身自由的强制和处罚措施。
2、审查规范性文件是否违背上位法。法律位阶自上而下为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章（《立法法》第八十八条）。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省政府制定的规章的效力高于设区的市、自治州政府制定的规章（《立法法》第八十九条）。而行政诉讼中被审查的“规章以下规范性文件”，均不得违反前述上位法。
3、审查规范性文件是否不当减损相对人权益。如前所述，《立法法》第八十条第二款特别规定了国务院部门规章不得设定“减损公民权益、增加公民义务”的规范，国务院部门规章尚且如此，“规章以下规范性文件”断然没有减损公民权益的资格和理由。
此外还有是否超越职权超越授权范围、制定程序是否违法等审查角度。
《行政诉讼法解释》第一百四十八条：“人民法院对规范性文件进行一并审查时，可以从规范性文件制定机关是否超越权限或者违反法定程序、作出行政行为所依据的条款以及相关条款等方面进行。
有下列情形之一的，属于行政诉讼法第六十四条规定的“规范性文件不合法”：
（一）超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围的；
（二）与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触的；
（三）没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益的；
（四）未履行法定批准程序、公开发布程序，严重违反制定程序的；
（五）其他违反法律、法规以及规章规定的情形
六、审查过程：听取意见+出庭陈述+不停止审查
1、听取意见：若法院判断被审查的规范性文件合法，则无需听取制定机关意见；若法院判断被审查的规范性文件可能不合法的，应当听取文件制定机关的意见。
2、出庭陈述：制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。此处制定机关并非必要共同诉讼参与人，参与诉讼法院应当许可，不参与诉讼法院仍然应当继续审查和裁判。
3、不配合不阻止审查：制定机关未陈述意见或未提供证明材料的，不能阻止法院对规范性文件的司法审查。
《行政诉讼法解释》第一百四十七条：“人民法院在对规范性文件审查过程中，发现规范性文件可能不合法的，应当听取规范性文件制定机关的意见。制定机关申请出庭陈述意见的，人民法院应当准许。行政机关未陈述意见或者未提供相关证明材料的，不能阻止人民法院对规范性文件进行审查”。
七、审查结果：规范性文件经司法审查后，对个案有何影响？若规范性文件确不合法如何纠正？
规范性文件合法性审查的结果，往往深度影响个案裁判结果。比如笔者团队亲办的“幼儿园200米内不得开设网吧”行政许可案，上级机关规范性文件的合法性审查结果，直接关系到被诉行政许可行为的合法性有否依据。
《行政诉讼法》第六十四条规定，“经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”为实现立法目的，2018年《行政诉讼法解释》第一百四十九、一百五十条按照立法原意，对法院如何行使好司法建议权作出细分，进一步发挥司法权“一并审查”对行政权的监督作用。
1、司法裁判方式
（1）经审查认为规范性文件合法的，可以作为行政行为合法的依据；
（2）经审查认为规范性文件不合法的，不作为行政行为合法的依据。
2、司法建议方式
（1）向制定机关提出处理建议，并抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关；
（2）向制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议；
（3）情况紧急的，可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。
3、层报备案方式
人民法院认为规范性文件不合法的，应当在裁判生效后报送上一级人民法院进行备案。涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，司法建议还应当分别层报最高人民法院、高级人民法院备案。
行政诉讼附带审查规范性文件认定文件不合法的，仅对规范性文件的相关条款在本案中是否作为认定行政行为合法的依据作出评判，而不是直接宣告撤销该规范性文件或所涉条款，也并不发生规范性文件自此无效的法律后果。在法院发出的司法建议被采纳之前，该规范性文件仍然有效。鉴于规范性文件量大繁杂，制定机关清理规范性文件有一定滞后性，同级人民政府在收到人民法院对涉诉规范性文件的审查意见及处理建议后，应当督促文件制定机关及时启动相应的立、改、废程序。
结 语
早在2018年10月最高人民法院举行行政诉讼附带审查规范性文件典型案例新闻发布会上，最高人民法院行政审判庭庭长黄永维介绍：规范性文件是行政行为的依据和源头，要纠正违法和不当的行政行为，有必要正本清源，从源头开始审查和纠正。将规范性文件纳入司法审查，有助于推进依法行政，促进规范性文件制定的合法性，保障法制的统一。
行政诉讼中一并请求对规范性文件进行审查的规则，赋予了公民、法人或者其他组织对规范性文件附带审查的请求权，也赋予了人民法院就规范性文件是否合法的判断权。规范性文件附带审查制度对促进公民权益保护、推动行政执法的“源头治理”、促进法治政府建设、维护政府的执行力和公信力具有重要的意义。
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