杨知文：非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展 | 清华法学202104|判例|审级|指导性|法律|清华法学

【作者】杨知文（华东政法大学科学研究院副教授，法学博士）

【来源】北大法宝法学期刊库《清华法学》2021年第4期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：作为一般生效判决的非指导性案例也对司法裁判构成具有指导性的因素。可以从事实影响力效果、被惯习性仿照适用和说服性行动理由等方面对非指导性案例的“指导性”予以界定，它体现了既定判决在司法实践中获得运用的机理，具有价值正当性和重要的制度基础。把“同案同判”作为司法的构成性准则，是支持非指导性案例之“指导性”的强主张。类比推理是运用非指导性案例的法律方法，应以满足事实构成上的“一致性”、法律论辩上的“相关性”与实践理由上的“共通性”为逻辑条件。案例指导制度是对司法判决作用及运用方式的制度化和规范化，也理应重视非指导性案例产生指导性的普遍原理，在认知和实践方面发展出更具合理性的规划。

关键词：非指导性案例；既定判决；同案同判；类比推理；案例指导制度

目次一、对非指导性案例之“指导性”的界定二、对非指导性案例之“指导性”的承认三、“同案同判”与非指导性案例指导性的实现四、司法裁判运用非指导性案例的法律方法五、非指导性案例运用与案例指导制度的发展六、结语

自最高人民法院公布第一批指导性案例以来，法院案例指导制度已经正式运行有十年的时间。回顾来看，业界对指导性案例所涉及的问题在理论和认识上已进行了全方位的研究，显示了人们对以指导性案例为线索的法律适用活动的不断思考，促发了对具有特定身份的生效裁判案例及其作用的持续聚焦。然而，这在一定程度上忽视了普通判决所可能具有的指导价值或意义，使得既有司法秩序内案例指导的自发性作用未能彰显。实际上，司法判决的指导作用是一种普遍存在的法律现象，其对案例制度的构建具有自在的、原生的促进功能，正视一般判决的指引或参考价值可以藉以更好地阐释和改进案例指导的制度化安排。因此，有意地关注并探讨一般判决案例对司法实践的指导作用，无疑具有可期的理论与实践意义。

本文尝试从普遍原理上对司法判决的指导性问题进行研究，并使用非指导性案例的概念指称不具有指导性案例身份的一般生效判决，且在主题上有别于案例指导制度下指导性案例的专门参照适用。以下要讨论的核心问题是，非指导性案例对同类案件裁判的“指导性”如何可能，或者说其在何种向度或意义上对司法实践具有指导性？本文将采用综合分析的方法，首先界定非指导性案例的“指导性”之要义，考察这种指导效用的价值正当性与制度基础，然后基于“同案同判”的法理对既定判决指导作用的实现机制予以阐明，接下来论述依照非指导性案例裁判的法律方法及其逻辑条件，最后立足相关的比较，就我国案例指导制度的完善与发展作出规划性思考。

一

对非指导性案例之“指导性”的界定

在案例指导制度下，一般生效判决被选拔为指导性案例之后具有对类似案件裁判的指导性。案例指导制度要求审判中“应当参照”指导性案例，这体现了对这些案例指导性含义的期求，赋予了它们对司法的规范约束力。在此方面，指导性案例的指导性意味着其对法律适用的权威性和普遍性，昭示了指导性案例的重要性质。指导性案例的这种约束力与实施案例指导制度的目标密切相关，是从制度层面对裁判案例参照运用的专门设定。指导性案例的权威性至少包含两层意思，即发布机关在法律地位上的权威性和案例本身所体现出的在解释、丰富与发展法律方面的学术、法理上的权威性，它们是指导性案例具有普遍性效力的基础。就此，权威性和普遍约束力是理解指导性案例之指导性的基本坐标。

相较于指导性案例之“指导性”内涵的规范创设，一般生效判决作为法院针对一定纠纷事实裁断的司法成例，也自然具有现实的模范或标本作用，从而使其指向类案处理的场合，催发对裁判活动的指导性。“指导”的词义是“指示教导”，在案例指导的语境中，其含义则丰富地包括了“指引”“导向”“参照”“参考”“示范”“启发”“依循”等内容，甚至还有“监督”和“管理”的意蕴。不同于制度层面将指导性案例的指导性权威化和规范化的追求，非指导性案例固定了生效判决的自身价值和影响/作用力，由此发展出的对司法活动的实际指导性在应用范围与程式上饱含了司法实践的自在机制。在这个层面，一般生效判决就并非纯粹的法律适用结果，它们对类似案件的审判也发挥着不容忽视的指导效用。也可以说，除却指导性案例在权威和规范上的约束力性质，非指导性案例在分享司法案例的“指导性”作用方面也当仁不让，对司法裁判构成并非可有可无的影响性因素。

于一般意义上，法院作出的任何生效判决都形成裁判的实例，具有真实存在的事实属性，而案件裁判是一种反复进行的类型化的认知和实践活动，作为这种活动结晶的司法判决不仅构成一个个真实的事例，而且还由于其类型化的性质而必然与后来的裁判活动形成联系，先前判决出于人们的因循、模仿、跟从而为等原因，会自然形成对后续判决的事实上的影响力。从实质上看，非指导性案例的“指导性”就缘自于司法裁判的固有功能与特性，展现为在解决案件纠纷及其法律适用过程中对同类案件处理的指示和引导效应。非指导性案例依托生效判决的本来作用和功能，以对审判实践的现实影响力为主旨，必然对类似案件的司法产生相应的指导价值。

归结起来，至少可以从如下方面或维度对非指导性案例的“指导性”予以界定或刻画，藉此能够厘定出一般生效判决（作为司法案例所具有的）对同类案件裁判的指导性质和作用。

（一）效果上的事实影响力

事实影响力的概念可被用以描述并非应然或规范层面的对事物的改变或作用力量，比起指导性案例已然具有的规范约束力，非指导性案例的“指导性”就表现为一种事实上的影响力。一般来看，规范约束力属于正式制度上的效力范畴，制度性权威会对司法裁判产生规范约束力，也就是说，作为一种应然约束力，法官在司法裁判中“应当”去适用法律渊源，而这里的“应当”又与“法律义务”的概念相联系，表现出法律上的强制性要求。依此，要求法院以“应当参照”的方式接受指导性案例的指导，意味着其必然要产生与法律义务相关联的效果，它“明确地”给法官增加了一种对指导性案例的注意义务，并通过一定的实体及程序性惩戒规则加以保障，背离指导性案例的判决将依照法定程序被撤销、改判或被再审改判等。区别于指导性案例的规范约束力，事实影响力指的是一般生效判决因符合一定需求或客观上被后续的裁判活动接受和遵循，从而对案件的司法处理产生了实际的作用力量。非指导性案例对后续裁判的效用就表现为事实上的影响力，它们作为司法活动的产物必然可以被其后类似案件的审判实际地参考运用，这是从效果上对非指导性案例之“指导性”的基本价值认识。

（二）适用上的被惯习性仿照

如果说指导性案例的指导性是一种权威性的制度要求，那么非指导性案例的“指导性”就呈现为一种适用上的被惯习性仿照。司法裁判是依照法律的要求适用法律以解决社会纠纷的活动，它需要对当事人提起的争点和论点作出裁决。同指导性案例一样，任何生效判决都承载了对一定情形的纠纷事实的法律解决方案，这就使得任何裁判案例都可能对同类案件的司法实践具有示范和参考作用，这本是案例指导的应有之义。既定判决适用法律时“所包含的各种标准、具体参照点和权威性依据等，无疑具有‘类推’意义上的规范价值”。在现实的司法进程中，法官出于惯习性的思考或行为倾向总会考虑或遵从在先的同类判决方式或方法，从而使法院在任何案件中已形成的既定判决都能被有惯性地仿照适用。顾名思义，仿照就是按照已有的方法或式样去做，可以说，被惯习性地仿照适用是司法判决承担事实上的判例功能的基本途径，也可被界定并描述为案例指导的一种显现方式。与制度的明文创制相比，惯习性仿照并不那么确定却更具实践性，甚至在一定条件下可以为相关事项的制度化提供思路。

（三）行动上的理由说服性

在制定法传统的司法制度下，一般司法判决通常仅具有判决的效力，不具有自动产生规范约束力的案例效力，但它们并不失可被法官有意识运用的作用机理。除了上述原因，既定判决往往具有行动上的理由说服性而被法官在类似案件的审判中予以坚守，从而产生实际上的指导性。从形式层面看，当存在有效的法院裁判案例时，法官基于对案件事实的前后可比性认识时常倾向于对既定判决进行复制或沿袭，不背离既往的成例确实具有很强的行动上的理由说服性。遵循前例即满足行动上的理由说服性，而且循例不需要作出额外的解释，“相反，破例则需要作出更多的解释和更多的权衡，需要显示更强劲的理由”。从实质层面看，任何生效判决中的理由要点都可能构成对法院具有影响力的裁判依据材料，这种哪怕仅是说服性的材料一旦获得法官的认可信服就可以被积极地加以采用。相较于指导性案例可以提供相对权威的裁判依据（准权威性），一般生效判决作为非指导性案例则可以定位于说服性的裁判依据材料，并据其实质上的理由说服性对同类案件的审判产生说理上的示范性指导意义。

二

对非指导性案例之“指导性”的承认

在直白意义上，非指导性案例的“指导性”就表现为一般生效判决作为既定案例对后续案件裁判的实际指引或影响这样一种现象。以上按说明的角度界定了这种指导性的要义，接下来将对非指导性案例具有指导性的价值正当性与制度基础进行探究。

（一）司法裁判与既定判决指导的价值正当性

司法案例与法院裁判活动相伴而生，无论是具有权威性的判例还是一般的法院判决，其发挥作用的正当性都与司法裁判的性质和功能密不可分。从司法的过程或结构看，法官根据法律与事实裁判给人们以解决争议的答案，然而，司法并不是简单机械地适用法律，即便是在以立法为中心的法律制度中，法官也需要为抽象的或不清楚的法律规范给予具体的解释。由此，司法判决的作用不仅在于解决特定当事人之间的纠纷，也在于它记载了审判活动的过程并宣示了法官对法律的理解和说明，给人们提供了更为确定的行为预期。在人类长期的司法历史中，对既定判决的价值认知已自然地造就了广泛存在的尊重先例的观念与实践。

具体言之，司法判决对法律的解释与宣告使法律适用具有更加的明确性和确定性，因循先例从事裁判具有相当程度的合理性。任何法律条文都是对所涉事项的概括表达，抽象的法律规范与具象的社会生活总是出现不能对接的缝隙，法律的模糊性、不周延性、滞后性等更是让疑难案件颇为常见。司法案例以个案裁判的形式存在，通过对案件特定事实场景的把握将相关法律进行了具体化的阐明，生成了对法律适用的一种稳定认识，具有可被参考或模仿的价值。也正如此，个案裁判最关键的功能是双重例示效果：对裁判者而言，为了避免以自身偏好取代法律上的判断，要求他们应当尊重既有的案件裁判结果，可以约束司法的自由裁量，由此任何裁判都必然是面向过去、着眼未来的；对社会民众而言，个案裁判在将抽象的法律具体化的同时表明了未来应当遵守的具体公共行为准则是什么、裁判者将如何处理他们可能卷入的同类纠纷，因此个案裁判给了社会民众相应的合理期待。

所以，遵循既定判决进行裁判可以更大程度地实现法律适用的连续性，保障法律的明确性、确定性和可预测性，也体现着对司法经验的尊重，是捍卫法律调整的安定性的必然需要。在现代社会，法院真正代表了法律的形象，司法在一定意义上构成了法治运行体系的核心环节，司法裁判的直接功能在于解决纠纷，而司法裁判的特点却在于如何解决纠纷。参照作为司法活动成果的生效判决就为司法功能的延续和统一奠定了基于司法自身的观念基础，有利于消除法律适用中的随意性和擅断性，维护法律有效运行的秩序。对此，“人们越确信法院会遵循既定判决及其思路，就越会在将来的行动中依赖类似判决。人们越能依靠这样的判决，对法律指引行为的可靠性的信心就越强，而对法律的信心越强，就越能强有力地主张公正，反对恣意妄为”。于是，无论是否实行所谓的司法判例制度，既定判决在法院裁判中的指导作用都有值得期求的正当价值。

不仅如此，司法裁判以公正和平等为根本的价值诉求，而立足于既定的个案判决以确立同类案件之间的同等处理，是任何司法活动都应当积极追寻的重要目标。在此方面，任何司法判决都具备直接明显的促进同案同判的作用，这也必然促使人们对一般生效判决之指导性的肯定与承认。在裁判实践中，法官缘于对平等司法的追求和信赖，主动地把既有的生效判决作为模板，也是保障个案裁判品质和实现司法公正的目标性需求。把平等观念引入法律领域，就产生了案件的类型化审判原则，即每个案件都不应该被孤立地、个别地裁断，否则司法就不可能公正，而接受先例指导意味着遵循案件的类型化审判原则，有利于落实同等情形同等对待的司法要求。可以认为，正是由于对司法公正的不断寻求以及因这种姿态所产生的效应，赋予了一般生效判决的实际影响力。

（二）非指导性案例产生指导作用的制度基础

对非指导性案例“指导性”的界定和价值分析表明，司法判决的实际作用或影响可以说是有其自然生成的机理。作为既定的裁判成果，一般生效判决对于后来的审判具有事实上的指导性，揭示了司法活动中与生俱来的跟随服从和主体理性选择的道理。考察司法系统的制度特性可知，非指导性案例产生指导作用的原因也有重要的制度基础。从因果关联上看，司法判决固有指导作用的发生与司法的统一管辖权制度、法院的审级制度和法官的职业共同体制度等都有着密切的关系。

首先，司法的统一管辖权制度是生效裁判具有指导作用的体制保障。司法管辖权是法院从事包括审理和判决案件在内的行为的权限：从裁判者角度看，司法管辖权是审判权的基础，审判权通过对管辖权的分配而特别授予；从受裁判者角度看，只有将具有可裁判性的事项提交法院才能够使纠纷通过司法途径解决。司法管辖权不仅解决了应该把什么样的社会冲突纳入司法管辖的问题，也划定了法院与其他国家机构之间对于管辖可由国家介入的事项的职能分工，同时包括有司法权的法院之间在管辖具体案件方面的职责分工。司法的统一管辖权制度是对案件进行整体化司法处理的制度编排，设定了诉争的案件应被相应的司法组织及程序进行裁断的职权及其限度，其根本目的是实现司法领域法制的统一。在该制度下，各个法院的裁判活动必然会注意对社会纠纷处断的权责划分，案件判决的既判力也会倾向于协调法院系统的一致行动。在发动司法案例的作用方面，司法的统一管辖权制度就为生效判决的遵照运用准备了体制和程序上的保障。

其次，法院的审级制度为既定判决发挥影响力提供了组织依靠。审级制度是指法院在纵向组织体系上的层次划分，以及案件经过几级审理后判决即发生法律效力的制度。法院的审级制度由围绕上下级法院关系而设定的一系列程序机制和技术规范组成，是现代司法在内部组织层面的重要内容。审级构造制度使司法活动在不同法院之间实行等级设置和职能分层，并要求案件经过一定层级的审理即为终结，包含了通过规范的上诉程序来实现上级法院对下级法院的监督，为案件审理安排了组织结构上的稳定次序与纠错途径。审级制度框定了不同层级法院之间的任务划分和等级差别，虽然这种结构从根本上有别于行政部门上级对下级的管控关系，但倚仗上诉审查程序而形成的监督关系也使得下级法院不可避免地要在意上级法院的影响。所以，面对案件判决的多重考量，在一个统一的司法管辖权制度下，基于法院的审级构造，下级法院的审判必然会重视上级法院先前的同样或同类判决，从而依赖法院的组织结构形成生效判决的纵向影响力或约束力。

再次，法官的职业共同体制度使裁判案例的遵循活动取得群体意识。在法官职业共同体制度构建的背景下，法院对案件的审理和判决都需要有适当的依据及充足的理由支持，法官的立场和见解体现在裁决说理的过程中，其必须使当事人、其他法官乃至整个法律界所接受。处于职业共同体中的法官具有一种潜移默化地趋于一致的行动逻辑，在对待司法案例的态度方面，他们也会做到尽量在审判中遵循自己先前制作的生效判决，更会自觉自愿地关注同级法院甚至下级法院的裁判案例，注重与那些享有盛誉的同行的判决保持某种一致。司法判决得到自发运用的活动背景也即如此，即判例无论出自于哪一级、哪一个法院，当待决事项与其具有可比性时，会自然成为认知和处理待决事项的重要参照，如需作出与判例不同的处置方式或主张相异的观点，法官必须持有更具说服力的理由。

三

“同案同判”与非指导性案例指导性的实现

一般生效判决具有的指导性需要通过法官对裁判案例的实际关注与运用获得实现。就此而言，既定判决的司法运用较为直接地就体现为法官对“同案同判”的构建。由于案例指导在理论和实践上都可以切实地归结为“同案同判”，对“同案同判”性质和功能的论证也是对司法判决普遍指导作用的确认，非指导性案例的“指导性”的实现也有赖于此。

“同案同判”的基本意思是对同样的案件给予同样的判决。虽然何为同样案件在标准上并没有严格意义的共识，并且“同样”的衡量在哲学上也面临着能否成立的追问，但是“同案同判”所指示的公平或平等理念对人们有着难以割舍的重要性。基于“同样情况同样对待”这项普遍的正义原则，“同案同判”经常被看作形式正义在司法领域的落实，这也是人们尊重和肯定这种司法要求的一般理由。对司法活动来说，联系实践可知，“同案”是把一个待决案件的事实情况与一个裁判先例的事实情况进行对比的认定，“同判”则是“同案”认定的结果，是对具有相同或类似情形的案件实行法律上相同或类似的处断，包括同样的法律定性以及相应的法律后果归属。在司法审判中，“同案同判”究竟意味着怎样的性质和要求是事关非指导性案例影响力及具体指导效用的关键问题。如果说“同案同判”是法官必须遵守的准则，那么非指导性案例的影响力和指导性就具备有章可循的实现机制。

从法官的角度看，“同案同判”作为一项要求并非可有可无，它应被当作司法的结构性要素或构成性准则，依此，法官就该按照这种具有规定性的要求从事审判活动，并以此实现对既定判决的恰当运用。也可以说，同案同判在一定程度上构成了司法之所以是司法的要件特征或结构依据，是法官在审判时不应放弃的一种本源性标准。这可被视为支持一般生效判决具有指导性的强主张。对此，可以从司法职业的伦理责任、司法裁判的法律标准以及司法论证的拘束条件等方面进行求证。

（一）司法职业的伦理责任

任何职业都以职业伦理为不可或缺的构成要件并要求所有成员予以遵守。职业伦理是公共道德的特殊形式，是职业群体的产物，带有群体的特性，而且职业伦理越发达，它们的作用越先进，职业群体自身的组织就越稳定、越合理。现代司法作为职业活动的性质自不待言，司法工作需要特殊的职业技能，法官也是一种特殊的职业群体，也需要特殊的职业伦理与之相匹配，这种伦理类型以法官道德为核心，关注的是法官职业的伦理特质或道德属性。司法伦理由一系列对法官行为进行有意控制的道德准则组成，是基于司法本身的内在特性而形成的群体守则，更是与法官的职业行为和专业活动密切关联的责任规范。毫无疑问，司法伦理使法官负有相应的义务或责任，并在很多方面影响甚至规定着司法目标的实现方式。

就法律纠纷来说，判决必须是由法官站在对各方当事人中立、公平的立场上经过公正的程序遵从法律和良心作出的，从中就可以引出司法伦理的一些重要准则，如法律忠实性、独立性、中立性以及保持公正等。为了保证法官遵守这些要求，除了法官的身份保障和其他各种法律制度外，最终极的保证还是来自法官的良心及内心的自觉和自制。作为司法公正的形式，“同案同判”至少在道德义务的层次上成为司法伦理责任的一种要求，并能得到来自多方面与此有关根据的支持。例如，司法裁判是一种指向他人的公共判断，这决定了法官的审判行为既需要限制个人偏好又需要提供理由，“同案同判”既可以要求法官必须限制个人的偏好，不能随意背离既有的生效判决，又可以成为法官所依赖的理由，以借此说明自己的法律判断是有依据的。所以，从公共判断的意义上说，同案同判其实与公开、中立等准则一样作为公共性的组成部分成为司法裁判的伦理责任。

（二）司法裁判的法律标准

司法活动针对案件争议权威地解决纠纷，它以适用法律为取向，必须符合法律的标准。从方法论上看，依据立法者创制的法律开展裁判是司法处理的根本方式，依法裁判就是司法活动的本质和标准形式。尽管如此，法律并非总是具有解决案件争议的标准内容，这就使严格地从逻辑上直接演绎已不完全是司法审判的直观体现。如今疑难案件在法律适用中已占据着核心的地位，需要不断地处理疑难问题成为法官审判的常态。在疑难案件背景下，法律适用具有弹性的空间，法官的自由裁量权得以扩张，司法裁判成为实践推理的应用形式，依法裁判的标准也面临着相应的变化或转换。

就此来说，对疑难事项进行裁决是内在于司法审判之中的，并因此对司法过程构成了根本的规定性，而且法律系统若要承担维持社会交往的“规范性预期”功能，必须保持最基本的内在同一性，因而需要对法官裁断疑难案件时的恣意性进行限制。面对疑难案件，法官既不能回避、拒绝更不能恣意，应当更加反省法治的真挚和规范性司法的重要意义，要把立论与技术建立在维护法律适用统一的基础之上。于此，同案同判就是司法自身的构成性准则，更是法官审判疑难案件的法律标准。按照构成性准则的特征，“同案同判”在逻辑上甚至要先于法官的具体裁判行为存在，因为它不仅要调整行为，更旨在创造行为和型构实践，它对司法活动该如何进行于原则方向或组织架构上给出了指示，即应当照顾前后裁判的一致性，保证法律能够以一以贯之的方式在持续性的裁判过程中被适用，而一旦放弃了这一准则，审判活动便有可能偏离其内在性质所规定的方向。与依法裁判作为司法的一般法律标准具有切合性，同案同判就在不能直接适用法律的疑难案件审判中扮演着明确规范性司法准则的角色，具有司法裁判的法律标准地位。

（三）司法论证的拘束条件

司法针对案件纠纷作出判决，在本质上也是一种证立或论证。裁判的最终目标在于获得一个正确的或理性的法律判决，司法论证就是举出规范性理由和事实性理由来支持最终得出的具体判决。司法论证涉及法律决定正确的标准和达到正确结论的方式，所以，无论是在严格依法裁判还是凭借实质考量获取个案正义的场合，司法论证都要符合一定的规范性要求，遵守相应的证明规则及拘束性条件。由于司法论证是法官在裁判过程中运用司法职权从事的公共活动，能够产生具有法律效力的判决，有关司法论证的规则及其拘束条件往往被看作使法律决定具有正确性和正当性的必要保证，它们使裁判证明可以充分、理性地进行，并避免出现武断和恣意的论辩。

在论证视域中，“同案同判”可作为司法结论证立的一个重要拘束条件，这尤其体现在超越依法裁判层次而进行的个案判决论证中。正如疑难案件司法必须符合一定的规范基础与制度安排，个案裁判把“同案同判”作为司法论证的拘束性条件也实属应当。如果把同案同判当成个案裁判中实践推理的一种规定性结构或程序，那么，法官在日常的司法实践中特别有义务给予过去的判决以所谓的“万有引力”，必须借助于这种具有规定性的基本结构进行论证。有关的法律论证理论也表明，司法判例适用的基础是可普遍化原则，它为同案同判的理念确立了根据，故此，“当一项判例可以引证来支持或反对某一裁决时，则必须引证之”就成为司法论证的一般规则，同时，引入论证负担规则对由判例所产生的论辩可能空间进行限制也应当被视为是合理的，即“谁想偏离某个判例，则承受论证负担”。这显然是对“同案同判”原则作为司法论证约束条件的规则表达。

四

司法裁判运用非指导性案例的法律方法

诚然，把“同案同判”作为司法的构成性准则是支持非指导性案例发挥指导作用的强主张，但其也并非一种没有限度的要求。“同案同判”的逻辑自然也包括了“不同案件不同判决”的要求，不可否认存在着偏离“同案同判”的正当理由。在“同案同判”的牵引下，法官应该如何接受作为既定判决的非指导性案例的指导，仍然需要配套的法律方法来解决。从裁判方法的角度看，基于一定法律推理的操作必然是保证司法案例运用合理性、正当性的技术支撑。

（一）案例运用的法律推理方法及其模式

任何司法活动都贯穿着对法律推理方法的运用，司法本身就是判断和推理。法官正是依靠法律推理方法完成了对法律的适用，判决结论的得当与否在很大程度上也取决于法律推理的有效性。根据所凭借的法律的形式，法律推理基本上可被分为依据规则推理、依据案例推理和依据原则推理三种类型，其中，依据案例推理是引人注目的一种法律推理类型。

从广义上说，依据案例推理就是法官根据既存的司法案例进行判断继而对待决案件作出处理决定，它是在裁判过程中运用案例的法律方法。应该说，借助或依循已决案例进行裁判是人类司法活动的共有内容，虽然不同制度传统的案例运用实践表现出不同样式的步骤与形式，具有不同的属性，但是从技术层面审视，依据案例推理的司法裁判具有基本的共同点，都可以从逻辑上归为根据事例从事推理的模式。当然，在实际的司法活动中，依据案例推理是一种围绕着既定司法判决的运用程序而展开的、以多种类别的逻辑推导为构成的综合思维过程。对不同法律体系下的案例推理方法进行比较，可以说明和展现司法审判运用案例进行推理的共同情景。

如所周知，“遵循先例”是英美法系司法的基本原则，判例中的判决理由对类似案件的裁判具有法律意义上的强制约束力，法官应当将先例中的判决理由作为审判的法律依据。在此要求下，判决理由被从先例中抽取出来形成规则，还要被适用到待判案件的事实中去。为此，法官必须运用类比推理确证待判案件的事实与先例的事实构成是否相同或类似。所以，类比推理一般被视作判例法制度下法律适用的主要方法。在大陆法系中，立法者创制的成文法是正式的法律渊源，法院的裁判方法主要是演绎推理，即根据普遍性的制定法规范对案件事实进行法律适用，从法律前提和事实前提中推出判决结论。大陆法系也有判例制度，但判例一般是为弥补制定法局限而确立的适用法律的范例，判例中的规则通常被看作对制定法的解释，在性质上属于对源于法典之规范的具体化。尽管如此，在判例运用方面，对于待判案件与判例之间是否具有相似性的对比依然是不可缺少的要求和基础性工作，这个对比过程也需要运用类比推理。

在我国的案例指导制度下，法官被要求在审判时应当参照指导性案例，指导性案例具有司法上的拘束力。在法律方法上，参照指导性案例的司法裁判因循了成文法适用的演绎推理模式，而在推理构造上又添加了指导性案例作为其中的因素，即除了被适用的制定法规范和经认定的案件事实，法律推理的前提还应囊括相应的指导性案例。在此推理图景中，指导性案例（裁判要点）被作为法官判断待决案件事实是否符合某个制定法规范构成要件的说理依据使用，而这种说理依据的重要性就在于，它使人们认识到与指导性案例事实情况相同或相似的案件也应当被赋予与指导性案例相同的法律效果。由此，对待决案件与指导性案例作出是否同案的判断以及如何形成同判就是整个法律推理的论证重点，而判定两者是否属于相同案件以及如何作出相同判决的方法自然成为这种法律推理的核心方法。在这其中，类比推理无疑也扮演着最为重要的角色。

因此，无论是英美法系还是大陆法系的判例制度，包括我国的案例指导制度，依据案例推理的核心模式都是类比推理，它是所有类型的司法案例运用的基本方法。回归本文主题来说，司法裁判对非指导性案例的运用也会主要依靠类比推理的方法。虽然一般生效判决没有被施以“应当参照”的要求，但是法官基于既定判决的实际影响力与“同案同判”准则的引导力，参考或仿照之前司法案例进行法律适用确实是成就疑难案件裁判正当性的必要路径，它能够为制定法的解释与适用提供示范事例和明确指引。法官需要既定判决来发现对待判案件处理有助益的法律适用方案，其与指导性案例运用程序相同的是，对待判案件事实的法律认定和有关法律规范的解释也都要以确证待判案件与既定判决属于“同案”为前提。由于非指导性案例没有裁判要点上的直接指示，使得司法过程对非指导性案例的运用更凸显为一种从个案到个案的推理应用，类比推理将具有更强的支撑作用。

（二）类比推理与非指导性案例运用的逻辑条件

按照逻辑学，类比推理是根据两个或者两类事物某些属性的相同或相似，进而推出它们的另一些属性也相同或相似的推理类型。作为一种从特殊到特殊的推理形式，类比推理的基础是两事物之间所具有的同等性（相同或相似）。在列维看来，法律推理的基本形式就是类比推理，即从一个案件到另一个案件的推理。正是如此，类比推理常被一般地当作法官对司法案例予以运用的推理模式。麦考密克也认为，在法官有责任对一个有类似案例可供比照的案件进行审理或根据先前的权威解释来理解某个法律的情况下，类推论辩都具有决定性的意义，其在适用和解释制定法过程中的角色绝不是罕见或无足轻重的。

在司法过程中遵照既有判决裁判，就是法官运用司法案例从事法律类比推理的工作，非指导性案例之“指导性”的要义及其逻辑机制也尽在其中。类比推理展现了法官借助司法案例而为裁判的通常观念和程式，也蕴含了依据案例的推理活动获得正当性的逻辑要求。越来越多的研究表明，类比推理也不单是一个形式逻辑上的推演，特别是基于对类比推理是一种或然性推理的认识，如何使类比推理更大程度地实现理性化成为司法裁判在接受案例指导方面必须认真对待的问题。所以，从推理合理性的角度提出法官运用司法案例裁判的逻辑条件，就成为保障非指导性案例的“指导性”有效实现的重要事宜。对此，立足于类比推理的特性与整体结构，以下方面的条件应当得到满足。

1.事实构成上的“一致性”

类比推理其实是在两个特殊对象之间认识的过渡，是把一个事物的属性扩展到另一个事物，推理结论的说服力取决于类比对象之间的相似性程度。从形式上看，增加事物之间据以类比的共有特征的数量并保证质量是提高类比推理可靠性的客观要求。类比推理是对事物在逻辑上拥有一致性的信赖，类比对象在本质特征方面的相同或相似是事物达到一致性的客观基础，而且这种相同或相似的特征越多，就越能增强类推的结论作为事物之间共有特征的可靠性。把类比方法应用到司法裁判的案例推理中，类比推理的“相似性”或“一致性”要求就体现为必须诉求待判案件与既定判决之间事实构成上的“一致性”。“逻辑类比聚焦于案例之间的类似，基于这种类比的论证要求我们基于考虑一个极为相似的案例来做出关于当下案例的一个决定”。对司法审判而言，先例式参照“是已决事件与待决事件之间相关要素的直接比对”，案件事实构成上的“一致性”就是对案件对比的形式要求，是实现案例推理合理性的基本条件。

2.法律论辩上的“相关性”

虽然事物之间的相似性是类比推理的关键，但从实质上看，类比推理的有效性并不必然决定于对事物既有的相似性判断本身。对象间的相似性只是类比推理实现“以例推例”的形式要求，在这种相似性之外，类比对象之间已达成的相似性与要扩展到待判对象中的相似性应当具备实质的逻辑联系。这就是实质逻辑的相关性要求。例如，发现一种叫酸刺子的野生植物之果实中含有糖、酸和淀粉，由于知道玉米含有这些成分可以酿酒，通过类比推理可得出酸刺子也可以酿酒的结论。酸刺子可以酿酒的结论虽然是通过把玉米与酸刺子含有的成分进行相似性比较得出的，但是这个结论正确并不是因为对玉米与酸刺子具有成分上的相似性判断，恰是因为相似性的内容即“含有糖、酸和淀粉”与“可以酿酒”之间具有根本的实质关联性。类比对象之间的已知相似性与待证相似性具有实质的相关性，才是促成类比推理结论可靠和有效的根本原因。

由此可见，对于类比推理的分析应当从“相似性”条件转移到“相关性”条件，相似性要求只是启动类比推理的基础，一个关于“已知相似性与待证相似性之间存在相关性”的一般性条件才是类比推理的核心。就实质逻辑来说，相关性对推理和论证更为根本，一个陈述是接受另一个陈述的一个理由的概念包括了前者与后者相关的理念。类比推理的成立在实质上有赖于从事物已知相似性到未知相似性的相关性推论，该原理应用到司法裁判中就是，法律论辩的理由主张按照要求与其支持的相应结论之间必须符合相关性条件。对案例推理而言，要赋予待判案件与既定判决以同样的法律效果，既要论证待判案件与既定判决的事实构成属于同类，更要保证待判案件的事实构成与既定判决的法律解释结果、法律适用决定等具有相关性，这样才可以对待判案件也给以与既定判决同样的法律解释，作出相同的裁判结论。在此方面，法律就是提供案件相关性的重要标准：对案件进行比较、类比，对案件类似的判断是以法律为基础，案件之间的类比需要建立它们之间的联系，这种联系就是涵摄这些案件的一般规范，这里的法律是法律秩序思维模式中的法律。由法律秩序所创生的一般规范满足了从案件相似性到同样处理的相关性要求，它是案例运用及其推理中的类比保证规则，保证了案件的类似性是“相关的类似性”。

3.实践理由上的“共通性”

相关性要求揭示了类比推理其实是根据某种一般标准才能达成的推理，对法律类比推理来说，这种一般标准就是法律中的一般规范。也可以说，在法律类比推理中，相关性条件实际上是法律这种实践理由，法律类比推理正是借助法律理由这种实践理由所拥有的正当性来实现理性化的任务。实践理由来自实践推理，以实践理由来说明类比推理中的一般标准，切合了法律推理作为实践推理的本质。就实践理由看，类比推理之所以能够借助案例之间的相似性来实现对特定推理结果的辩护，最为根本的原因是，无论作为推理依据的案例还是作为推理对象的案例，它们都处于同一实践理由之下，因而应当用同样的方式对待，而不仅仅是由于它们在某些方面是类似的。所以，类比推理的合理性源自于参与推理的前后两个案例本来就能够分享一个通用的实践理由。

在通常情形下，法律及由其所衍生的一般规范是法律类比推理应当依据的实践理由，法律秩序划定了案例推理能够共享的实践理由的范围，而当处理更多疑难的情况时，需要提出实践理由上的“共通性”要求作为满足“相关性”的递进条件，以进一步补充或限制后者的考察场域。在法律论辩领域，实践理由也必定存在多种类型。为了实现一个在法律上站得住脚的类比推理，有时候需要证明，法律没有规定的特殊性与存在着规定的特殊性共同拥有那种法律规定基于之上的要素。在另外时候，类推也是两案或两事之间共通政策的比附援引，类似事件有类比的余地也常常因其相同的政策或结果考量，而对类比推理的妥当性起最终作用的又可能是人们对价值合理性的理解和判断。只有附加实践理由上的“共通性”条件，才能保证在法律之外的实践理由被依赖时案例运用过程能够合理地进行类比。法律类比推理是解决实践问题的推理，实践理由上的“共通性”条件可算是接近其目标的一个要求，它符合实践逻辑的特征。

五

非指导性案例运用与案例指导制度的发展

通过对非指导性案例之“指导性”实现机制及方法的分析，可以为案例指导制度的完善与发展获得原理性的反思。非指导性案例的指导意义及其实现过程得以被系统地揭示和描绘，能够为案例指导制度的未来发展勾勒出新的认知坐标。

（一）非指导性案例运用与案例指导制度的比较

总体来看，案例指导制度是对司法案例作用及运用方式的制度性创立，是把既定判决的影响意义和指导机理所给予的规范化与定型化，使符合一定条件的生效判决对同类案件审判的约束力具有了确定的形态。案例指导制度并没有也不可能消解一般判决的事实运用情况，非指导性案例依附于司法裁判固有的规律和理性，并以法官的实际需求为助力，对法院的类案审判将一如既往地产生重要影响。对比而言，非指导性案例的运用与案例指导制度在很多方面形成差异，也由此展现了它们的亲缘性联系。

其一，非指导性案例的运用发端于影响性判决，而案例指导制度下的指导性案例属于规范性判决。无论指导性案例还是非指导性案例，它们在司法裁判中的初始意义都是法院生效判决。既定判决基于后续司法的选择与参照使用产生示范作用，成为同类案件审判的先例而具有遵循价值。生效判决对后续司法具有影响力，定然构成同类案件审判的影响性判决。影响性判决在被法官自发运用的情况下并不具有规范的形态，也难有确定性和较强的可靠性，案例指导制度以选拔指导性案例为基础，着力点也是既定判决对后续裁判的作用力和影响力，其要解决的问题或达成的目标就是将具有指导意义的影响性判决予以制度化，亦即把既定判决由一种影响性判例转化为规范性判例。

其二，非指导性案例运用对司法产生事实作用力，而案例指导制度使指导性案例具有权威约束力。在成为指导性案例之前，一般生效判决得到司法裁判的遵照说明了既定案例事实上的作用力，这种作用力仰仗于法官在审判中对案例价值的自主确认，并因判决的参借意义具有理由说服性。案例指导制度使指导性案例在法律体系中拥有了一种“准法源”的地位，其“应当参照”的效力在性质上属于独立的制度性效力，即权威约束力，甚至在一定程度上分享了来自制定法规范的权威。这就意味着，指导性案例已成为具有规范拘束力的审案依据，各级法院都有义务去遵从指导性案例，而其他案例均非法源，无法作为司法活动的权威依据。

其三，非指导性案例的援用多得益于法官惯习性仿照，而指导性案例的适用是制度性参照。非指导性案例的指导性在很多方面出于法官对先前判决的惯习性仿照，这是一种正式制度外的参考援用。指导性案例适用时的参照则属于正式的制度安排，意指法官无正当理由不参照指导性案例会构成对制度约束力的不尊重或程序性违法。所以，在存有指导性案例的情况下，如果法官在审理类似案件时没有参照指导性案例的裁判要点进行判决，就可能构成当事人上诉的理由并因此可能导致判决被上诉法院推翻。这也是案例指导制度的正式约束力价值之所在。

其四，遵循非指导性案例的强主张把“同案同判”作为司法的构成性准则，而指导性案例的参照适用同时把“同案同判”赋予了审判管理的目标。对司法判决指导作用的承认也是对“同案同判”原则的功能及价值正当性的确认，把“同案同判”作为司法构成性准则的主张更是在最强的意义上支持非指导性案例运用的理由。案例指导制度正是贯穿了把“同案同判”作为制度性理念和准则的设计，“同案同判”形成了法官在面对指导性案例时必须履行的司法义务，这是“应当参照”要求所致力于达到的效果。另外，“同案同判”同时也是在法院系统落实审判管理的目标性追求，它侧重于监督与规范司法权的行使，在决策层面上被视为推进审判管理规范化的重要步骤，承载着鲜明的司法管理功能。

其五，运用非指导性案例需要寻求满足类比“相关性”条件的实践理由，而指导性案例的裁判要点为案例推理提供了确定“相关性”的明确行动根据。在一般案例运用的类比推理中，法官应当根据案件的性质等从一般法律规范或法律秩序中寻找能够满足类比“相关性”条件的实践理由，并使之成为对待判案件与既定判决同样处理的行动根据。对案例指导制度来说，为彰显指导性案例的指导作用或价值，每个指导性案例都经过了专门的编撰或加工，并制作有明确的裁判要点。作为判决理由的概要表述，裁判要点是对法律条文结合案件事实进行解释和适用而形成的审判规范，已然具备了解决有关法律争议的一般命题的属性。在司法过程中，裁判要点实际上能够在一定范围内为法官确定待判案件与指导性案例的相似性和相关性提供实践理由，它就是从案例中提炼出的同类案件裁判的通用标准。

（二）推进案例指导制度的改革与发展

非指导性案例的“指导性”昭示了一般生效判决的影响和作用原理，而任何司法判例制度的建立都应该围绕司法判决的影响和作用展开。可以在非指导性案例的自为指导性与案例指导制度的完善路径之间搭建起沟通的桥梁，使后者从前者汲取可能的资源支持与经验借鉴。为此而论，案例指导制度理应重视司法判决生发指导作用的一般原理及机制，在认知和实践方面发展出更具合理性的规划。

第一，案例指导制度发展应当与法院的审级结构体系及其改革相配套。指导性案例的选编是案例指导制度建设的重心，目前指导案例由最高人民法院从各级法院上报的生效裁判案例中统一筛选、编撰和发布。这是一种由最高审判机关从事一体化判例创制的方式，在整体上呈现行政式的运作程序。指导性案例的产生绕开了法院的审级结构设置，仅在由最高人民法院发布及其审判委员会讨论决定方面展现了法院的审级意识与司法权能。然而，以法院的审级制度为基础，因循不同层级法院之间的职能安排，是司法案例产生判例功能的自然机理，是既定判决发挥影响和指导作用的最为重要的原因。只有基于审级构造的法院组织体系才是司法案例得以合理遵循的充足根基和制度主因。

司法判决的作用通过呈现司法权威等级与审判职能差别的法院组织体系得到实际发挥，司法案例作用的规范化和制度化也需要以此为基本准据。按照审级结构原理，法院在梯次上产生了初审法院、上诉法院和最高法院的等级划分，据此各国发展出比较近似的判例制度：最高法院的判决辐射全国，对全国下级法院均有约束力，上诉法院遵循最高法院的判决，初审法院遵循上诉法院和最高法院的判决。我国案例指导制度也应当与相应的法院体系和审级制度相配套，依循法院审级结构所铺设的司法监督主义进路，以司法权威等级的程序安排为基础改进指导性案例的选编和发布方式。离开法院系统内部组织结构上的司法层级序列，指导性案例的运用及其作用故此也只能再去依靠最高法院专门的指令要求，这显然不切合法律适用的规律。在我国目前制度下，案例指导制度需要依傍法定的审级结构体系，让指导性案例的产生与上下级法院之间的管辖关系相联系，与不同层级法院的司法权威和审判职能相衔接，使指导性案例的生成机制内置于裁判运作的制度构成之中，不再游离于法院的审判权能和司法实践之外。

第二，案例指导制度发展需要与司法职业共同体建设相亲近。司法判例制度的发展依赖于法官的职业化和司法职业共同体的发达，在职业法官和司法职业共同体的作用下，任何类型的司法案例作为案件裁判的先行故事在不断反复的司法实践过程中都会被赋予相应的地位。中国司法从多年间各种形式的案例指导尝试到作为正式制度的指导性案例，无不彰显出司法职业共同体更多的主体自觉，指导性案例体现的就是司法职业共同体为解决司法供给与社会需求之间紧张关系而作出的制度性回应。案例指导制度对司法职业共同体产生重要影响，“案例的使用促进法律人从不同群体画地为牢到法律共同体内部的积极互动”，反过来看，对司法案例运用的重视与操作无法离开具有职业共同体意识的专业人员的努力，甚至司法职业共同体根本就是案例指导制度的重要构件。法官职业化和专业化是我国司法改革的基本方向，案例指导制度的发展与司法职业共同体建设应该相互亲近和配合，指导性案例不可能是在司法职业共同体之外独自进化起来的物种。

第三，案例指导制度发展必须与裁判文书的释法说理制度相衔接。从内容上看，司法案例之所以能够获得后续裁判的青睐，主要是因为可做先例的生效判决在法律解释与适用方面具有充分的正确性，能够为同类案件审判供应正当的说服性理由。既定判决在阐释法律和裁判说理上的适当性与充分性是其具有实际影响力和内在指导力的源泉。即便是被标识为指导性案例的判决，如若能够产生良好的援引和运用效益也要以其自身具有正确充分的裁判理由为前提。对指导性案例进行评价，最明显的衡量标准就是被裁判文书直接引述的情况，而裁判要旨的清晰表述对于法官来说是一种直接明确的指示，指导性案例应在结构与说理范式上为法院日常裁判提供参照，唯此才能凸显其特殊价值。

所以，司法判决在释法说理上的详实充分并且正确是能够作为判例得到遵循的实质条件，也是生效判决成为指导性案例并被广泛援用的真正基础。案例指导制度的发展不能疏离裁判文书释法说理的相关制度建设，在司法改革持续推进审判公开的背景下，裁判文书的释法说理必然成为人们对审判质量进行实质考评的依据。是故，由大量生效判决组成的案例市场将对司法活动影响甚远，其中拥有充分正当裁判理由的案例定然能够在竞争中脱颖而出，成为实质上的指导案例。判决书说理的关键是要在案件关键事实与法律规范之间建立令人信服的关联，这个论证过程是判决理性化的集中体现，指导性案例应当是包含这种说理的样板，而加强裁判文书释法说理的制度建设，并使案例指导制度与之相衔接，可以使更多的法官参与到案例指导制度中来，凝聚司法智慧，为法官模仿优秀判决书或指导性案例提供可能，使更多符合裁判说理要求的判决书成为指导性案例的资源，提高指导性案例的质量。

第四，案例指导制度发展应该从法律适用的方法论视角改进指导性案例的内容编撰。指导性案例是案例指导制度的物质保障，案例指导制度的发展需要以指导性案例的持续性供应为条件。目前，指导性案例经由最高人民法院对生效判决进行编撰产生，从体例上看，指导性案例的内容已涵括了生效裁判文书的完整结构。但是，指导性案例编撰是以实际案例为基础，其内容中不同的逻辑框架会对此后的同类案件裁判产生不同的规范作用。就此而言，从“同案同判”的一般原理特别是法官运用类比推理的正当性条件上看，指导性案例要发挥预期的审判指导作用必须能够从自身体现案例推理方法所依据的实质要素。因此，以法律适用的方法论为视域改进指导性案例的内容编撰，是案例指导制度实现自我完善和发展的必然要求。

指导性案例的内容应该实现对法律适用中的事实问题与法律问题解决情况的完满承载，全面展示司法裁判方法运用的内在逻辑，使其在法律推理、法律论证方面同样具有指导意义。例如，如果指导性案例的裁判理由不能把案件事实及支持性证据、必要的证明过程、法律适用的论证过程撰写充分，不仅会影响根据裁判理由的比较，也会影响对裁判要点的比较，指导性案例是否和待决案件属于相同情形就无从判断，“应当参照”也无从谈起。特别是运用类比方法确定案件之间的相关性时，裁判理由作为对裁判要点进行解释和证成的实质理由，可能构成类比保证规则的支持理由。所以可以从类比保证规则支持理由的角度思考裁判理由的撰写，因为这会使裁判理由与裁判要点的联系更加紧密，更有利于指导性案例的使用和案例指导制度的发展。据此，从法律适用的方法论视角改进指导性案例的内容编撰对于案例指导制度（功能）的完善至关重要。

六

结语

借助裁判案例的运用以实现法律适用的统一，在许多司法传统中都扮演着重要角色。正式或非正式的约束力都属于司法判决的作用或影响力的范畴，还没有发现哪种司法制度去否定生效裁判的作用和影响力。承认既定判决对同类案件处理的影响力和作用，并使之成为司法审判的重要因素，是作为裁判实践者的法官们难以舍弃的情怀与愿景。非指导性案例的“指导性”是一般生效判决具有事实影响力和作用的体现，拥有广泛的价值正当性和法律制度基础。把“同案同判”作为司法的构成性准则，更是对这种指导性给予支持的强主张。案例指导制度是中国特色的司法案例运用制度，它以指导性案例为载体，致力于实现统一法律适用的目的，维护司法公正。指导性案例具有正式制度的身份和指导效力，却并不否认一般生效判决也成为具有指导作用的案例。

从现实看，《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》已创设了“类案与关联案件检索机制”，明确要求法官对已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索。2020年7月，最高人民法院又专门发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，对类案检索的适用范围、检索主体及平台、检索方法、类案识别和比对、检索报告或说明，以及审判案例数据库建设等做出重要规定。这实际上已经承认了指导性案例以外的一般司法判决在促进同案同判时的指导或参考意义。经过专门选拔的指导性案例虽然拥有一般判决无可比拟的地位和功能，但是相对于司法活动需要的大量案例资源仍明显不足。案例指导制度使既定判决对同案裁判的影响和指导形成了明确的方式，而非指导性案例在司法裁判中产生指导价值与获得运用的原理，为案例指导制度的进一步改革与完善带来了富有启发性的认识。案例指导制度的发展应当与非指导性案例的自为指导机制及其所昭示的制度因素建立起紧密的联系，让指导性案例与非指导性案例在统一的司法运作系统中共生影响、相互促进，或许正是使我国司法裁判实践走向更加理性化发展的必由之路。

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《清华法学》2021年第4期目录

1.现实中的法律理由成立之判断标准：从“逻辑层面”深入

刘星（5）

2.法的渊源理论：视角、性质与任务

雷磊（23）

3.非指导性案例的“指导性”与案例指导制度的发展

杨知文（40）

4.法学交流的实践理论

朱明哲（57）

5.负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型

付立庆（72）