一个「临时工」的悲剧：外聘会计玩忽职守案|临时工|二审|国家机关工作人员|法院

【本文节选自《无罪辩护》，有删减；如有侵权，请联系删除】

接下来的这个案子，是我接受过的案子中案情最轻的一个，但是顽强的当事人为了自己的案子不屈抗争，拒不认罪，一审被判 3 年，本来两年也就能减刑出来，但是她却选择了坚持。后来在我的辩护下，二审法院两次发回重审，最终检察机关无奈撤诉，做出不起诉决定书，她重获自由。

她叫刘雪琴，早前她是一名注册会计师，曾在一家会计师事务所工作，缘于发生在这个会计师事务所里的一件至今她也没搞明白的案子，2005 年她被以偷税罪判处有期徒刑 3 年，缓期 4 年执行。按照她的回忆，那次并不是她的事情，是事务所的另一位合伙人违法操作，不知因为什么原因惹了麻烦，最终她作为事务所的法定代表人，莫名地以实际不用坐牢的缓刑了事。可没想到牢倒是不用坐了，但注册会计师干不成了，她随后被吊销了注册会计师执照，成了一名有会计师资格和能力的非注册会计师，只能偶尔在一些同行的业务中打打临工。直到 2013 年的时候，50 多岁的她已经退休在家。

如果不是这次事件，她的人生经历也许要平坦得多，这个缓刑，并没有实际上影响她从事本职工作，但是吊销了注册会计师执照，对她来说是一个沉重的打击，如果您接触过公司财务税务方面工作，应该知道「审计报告」这个东西，审计报告需要两名注册会计师签字盖章并经会计师事务所盖章才有效，这个签字权就显得尤为重要，背后不仅仅是承担相应的责任与风险，更是一种身份的象征，同时能签字的注册会计师和不能签字的普通财务，能够赚到的钱，一个是天上一个是地下。

被注销注册会计师执照的她，继续在其他的会计师事务所以一般工作人员的身份干着会计工作，只是这样的工作对于一个曾经拥有注册会计师资格的她来说有点委屈，因为她所有的重要工作成果不仅不能以她的名字签字确认，还必须得由别的有注册会计师证的同事们代为签字确认。

2009 年，她的同行刘中斌开办的会计师事务所承接到一项业务，在市政府「开封市古城墙修复和绿化景观工程指挥部」里承揽下了审计业务。说是审计业务，其实就是帮助计算各赔偿户的赔偿金数额等相关工作，老同事刘中斌想到了退休在家的刘雪琴，出于好意叫她前来帮忙，做些会计核数的基本工作，每天工资 60 元。不承想正是这出于好意的安排，再次让刘雪琴卷进了是非的旋涡。八朝古都开封，一段明代城墙依稀尚存，就像这个一直发展不起来的古老城市一样，在改革开放这么多年之后，这座古城墙的残垣断壁也没能焕发出任何生机。

2009 年，新一届开封市委、市政府决定围绕古城墙做点文章，决定重修古城墙，并将城墙下参差不齐的民居全部拆迁，进行景观绿化改造。这项工程叫做「开封市古城墙修复和绿化景观工程」，市政府为此还专门成立了指挥部。

不过想拆迁，哪有那么容易，多年来，古城墙下建成的一些民房基本将古城墙包围了，改造工程必将涉及这些开封原居民的房屋拆迁问题。市政府的规划是将这些城墙周围的民房全部拆除，高标准建造景观绿化带，提高以古城墙为依托的城市旅游项目品质。

初衷很好，但是实施起来困难很多，拆迁是第一道难题。这个项目共分为四个标段工程，每个标段均涉及民房拆迁。

让开封市政府始料不及的是第一波拆迁就遇到阻力，在城墙下祖祖辈辈住了多年的居民并不想拆迁。但是任何一个政府决定的事情，总是有办法推进的。具体到这些居民，无非就是赔偿标准的高低问题。很快，拆迁的赔偿标准问题提到议事日程。

被拆迁户认为，他们自建的大量营业房，虽然当初登记为住宅，但实际上已营业多年，应按商业房补偿，而且这种诉求还有国家「红头文件」予以支持。从此，拆迁工作陷入僵局。

为了尽快完成项目，开封市政府在几番研究之后，决定召开市长办公会研究拆迁赔偿标准问题，副市长王学杰亲自主持会议定下方案。

最终会议决定：本着实事求是的原则，将这些城墙下的民房根据国家政策，按照实际用途确定赔偿标准。即原来用于住宅的按照住宅标准赔偿，原来用于商业的按照商业标准赔偿。定下这样的方案后指挥部高速运转起来，拆迁工作也有条不紊地推进开来。

这样的项目工程庞大，市政府成立的指挥部里又下设了确权组、评估组、审计组三个核心部门。确权组的主要工作是确定被拆迁户的房屋产权，审计组的工作是委托有资质的评估公司对相关房屋进行评估，而审计组的职责就是根据确权和评估的结果计算每一户应该得到的赔偿金。

按说这样的分工已经考虑到了整个工作的严密性，也兼顾了相互之间的监督和制约。仅仅在确权组就分别有四个部门的工作人员参加。这四个部门基本上涵盖了房屋管理的所有机构和项目业主方开封市园林处。其他像房管局、城建局、国土局的工作人员也应有尽有。

这样的方案的确还是比较得民心的，毕竟在全国上下，时不时就会听到新闻报道哪里又发生因拆迁问题引发的自焚、跳楼等极端事件。仅在百公里之内的省会城市郑州也发生过几起引起全国舆论关注的案件。

像房屋被强拆后维权不成，走上在全国普法维权道路，后以寻衅滋事罪被起诉的贾灵敏案件，还有因房屋被拆，开车撞死拆迁人员刘大孬案件，都是因为拆迁，一时间这种方式也得到了居民的理解，他们很快配合这个指挥部办理了相关手续，领取了赔偿款，顺利完成了拆迁。

相对于其他地区频现的血腥拆迁，开封的这种做法无疑是一种进步，然而，所有人没料到的是这种拆迁模式并没有被开封市政府继续坚持下去。如果全部按照实际情况赔偿，那么完成全部工程，将要花费巨资，这样的后果，是刚开始的时候没有想到的，在后一期的拆迁工作中，开封市政府又开始不按照实际情况给予赔偿，引来众多拆迁户的不满，他们集体去市政府上访，质问为什么不能和第一标段享有同样的待遇。也许市政府在提到按照「实事求是」的原则进行拆迁赔偿时，还真的没能料到之后的资金压力和改变主意后所遇到的阻力。

于是，开封市政府开始否认之前已经做出赔偿部分的正当性，放言说，原来的赔偿标准是错误的，是有人滥用职权、玩忽职守给老百姓赔多了，现在要抓人。

但是这样的工作实实在在就是指挥部工作人员按照市政府的会议纪要来执行的，现在政府反悔，要抓人了，抓谁？

毕竟，指挥部的主要工作人员是从全市政府各部门抽调上来的，哪个也不愿意承担这样的责任。但是不抓几个人让外边看看，后边的拆迁如果不按照原来的标准一定进行不下去。

不久，在这个指挥部三个工作组里最不具有「国家工作人员」身份的「临时工」——刘雪琴被推向前台，有人要「借」她一用。接着，她被设定了一个玩忽职守的罪名抓进看守所。

让刘雪琴百思不得其解的是，自己一个「非国家工作人员」，参与一个社会中介机构——会计师事务所的聘请，临时帮忙「算账」，而且这账一分钱也没算错，全部是按照前边工作组的确认和评估来的，怎么会变成玩忽职守的罪人？

在刘雪琴的思维里，会计最为重要的职责就是算对账，可是在这次帮忙的过程中，她所经历的所有账目，毫无差错，自己到底罪在何处？她在看守所里陷入了迷茫。

2012 年 5 月 4 日，开封市龙亭区人民检察院通知刘雪琴接受讯问。

刘雪琴在一份材料中回忆到，检方工作人员在 4 日当天对她说，「开封市古城墙四期拆迁工程出问题了，关于住宅房按商业房赔偿的情况，有人到市里告状」。「这个事市里很重视，交给我们办，我们也得对市里有个交代。」「虽然你没有个人行为，因为是你在补偿结算单签字后支付的拆迁补偿款，给国家造成了 100 多万元的损失，住房按商业房补偿的责任应该由你负责。」

在这次讯问过程中，刘雪琴并没有认罪，她仅对自己的工作职责、工作内容、工作依据等进行了描述。

然而，两个星期后，刘雪琴的讲述及表现发生了戏剧性的变化。

5 月 18 日，在检察机关对她的讯问过程中，刘雪琴称，「2009 年 8 月、9 月期间，我在评审开封市古城墙修复及绿化景观（四期）建设项目拆迁工作时，没有认真把关、审核不严有疏漏，给国家造成了经济损失，涉嫌玩忽职守犯罪。」

在相关侦查工作完成后，10 月 15 日，龙亭区人民检察院以刘雪琴涉嫌玩忽职守罪向龙亭区人民法院提起公诉。

检方认为，2009 年接受河南豫泰会计师事务所委派，参与到「开封市古城墙修复及绿化景观（四期）建设项目」拆迁工作中，并负责会计工作的刘雪琴，「因其对工作严重不负责任、不认真履行职责」，致使国家遭受了 180 余万元的「重大损失」。

2012 年 11 月 16 日，刘雪琴涉嫌玩忽职守一案，在龙亭区人民法院公开开庭。

戏剧性的变化再次出现，开庭前一天，刘雪琴又写下「2012 年 5 月 18 日讯问过程」的说明，直指龙亭区人民检察院存在诱供的嫌疑。

她在这份说明中说，「5 月 18 日的笔录是不真实的。」

据刘雪琴记录，她是在 5 月 18 日上午 9 点 15 分被传讯到龙亭区人民检察院的。办案人员告诉她，考虑到她已退休，年龄大了，尽量不要羁押，如果她配合好了，可以给她讲情争取从轻处理，争取判个免予刑事处罚。据刘雪琴讲述，办案人员还向她出示了同样涉案的开封市园林处李鹏的笔录。

刘雪琴在说明中提到，当时的办案人员告诉她只有两条路可走:「一，不好好配合，马上把我关起来；二，积极配合，问什么，我如实回答什么。」

刘雪琴写到，她感觉自己「太冤枉了」，可办案人员对她说，「你主要是思想转不过弯，转过弯，你就不觉得冤了。两条路，你好好考虑吧。」

刘雪琴说，到上午 11 点 20 分时，她感到害怕，就顺从了办案人员的意愿。办案人员把她带到另一个房间开始录像，她也按照李鹏的笔录承认了指控罪名。

刘雪琴在当天的讯问中自认：「我在审查赵文志等 11 户共 18 处房产的拆迁手续时，因为我在工作中没有严格审核、认真把关，没有审查出来登记内容为住宅实际按照商业进行赔偿这一情况，违反了国家规定，给国家造成了经济损失，涉嫌构成玩忽职守罪。」

就在 5 月 17 日下午，当时作为开封市园林处代表参与了拆迁项目的李鹏，也已做出了类似的供述。

2012 年 12 月 28 日，龙亭区人民法院一审判处刘雪琴玩忽职守罪成立。判决书中写道：「被告人刘雪琴犯玩忽职守罪，判处有期徒刑 6 个月。与此前因犯贪污罪、偷税罪被判处有期徒刑 3 年缓刑 4 年实行并罚，决定执行有期徒刑 3 年。」

2013 年 1 月，网络上出现了以「开封刘雪琴」为名注册的新浪博客，这个博客仅仅发了一篇文章，文章的标题是「担心司法判决不公，网友求助媒体关注」。这篇发自 2013 年 6 月 8 日凌晨 3:15:15 的博文至今，浏览量也只有 264。这个博客正是刘雪琴的老公，60 岁的老汉郭金榜自己发的。他在妻子被抓进看守所后，找到所能找到的熟人打听，询问案子到底是怎么回事。知道真实情况后，他按捺不住心中的气愤，自己琢磨着开始在网上发帖申冤。但是并不熟知网络的他，最终还是罢手。但这篇求助帖还是被大河网的记者看到了。

《担心司法判决不公老公以网友之名求助媒体关注》这篇被大河网记者转发的报道里写道：近日，记者接网友投诉，称开封市龙亭区人民法院受理该区检察院移送的关于开封市古城墙修复和绿化景观工程中，有部分商业房、非住宅用房，在拆迁赔偿问题上涉嫌玩忽职守，存有不尊重事实，不公正判决的情况。日前，记者对该投诉进行了初查。

自 2009 年启动的开封市古城墙修复和绿化景观工程，旨在提升城市品位、保护和利用古城墙、推进旅游业发展。该项目由市四期工程建设指挥部负责实施，并由开封市财政局委托该市财政投资评审中心负责评审工作。

据该网友反映，按照时间安排，该工程须于 2009 年 8 月 30 日前完成征地拆迁工作，但当时对大梁门至东京大道中马市街村民 11 户 18 处房产进行补偿的问题上，由于初期按照程序进行入户调查后，根据相关部门出具的权属性质确认单、评估单、算账清单及安置结算单计算的赔偿数额，被拆迁户认为过低，存有很大异议和不满情绪，造成拆迁工作停滞不前。

为解决四期拆迁过程中的僵局，2009 年 8 月 7 日，该建设指挥部召集相关部门单位开专题会议，对包括上述问题在内的拆迁问题进行研究并形成汴城绿［2009］5 号《会议纪要》。该专题会议后，根据《会议纪要》精神及国家相关法律法规要求，有关部门对上述房产的商业和非住宅性质进行了重新确认，出具了新的权属性质确认单、评估单、算账清单及安置结算单，并与被拆迁户达成协议进行了赔偿，按时完成了征地拆迁任务，保证了工程的顺利进行。

2012 年 4 月以来，开封市龙亭区人民检察院认为，在对马市街村民 11 户 18 处房产进行补偿的性质确认上，补偿工作未按国家法律法规要求，将村民的住宅房按照商业房和非住宅进行了赔偿，给国家财产造成了损失，相关人员应被追究法律责任，并将对多补偿数额进行追回。

2012 年 5 月 18 日，该检察院以涉嫌犯玩忽职守罪，仅对受开封市财政投资评审中心委托的，河南豫泰会计师事务所聘用的临时工刘雪琴，进行立案追究，并移送法院。2012 年 12 月 28 日，开封市龙亭区人民法院判决该临时工犯玩忽职守罪，刑期半年，刘雪琴不服提出上诉。目前此案正在开封市中级人民法院进一步审理。记者将关注该案的发展走向。

尽管有大河网记者的转发，但这篇以网友名义发出的帖子最终并没有引起任何人的关注，不久便沉没在浩如烟海的网帖中。

从时间上看得出，刘雪琴的老公在发这篇帖子时，案件已经进入审判程序。

刘雪琴也因为原来的缓刑还在考验期内，按照法律规定，尽管这次也只是被判了 6 个月，但是原来未执行的 3 年有期徒刑却必须撤销，与这 6 个月合并执行。这一点是当时的开封市政府没有注意到的。本来，或许抓了刘雪琴这个「临时工」象征性地判一下，来个「免除处罚」，实际上也不用坐牢就算给访民们一个交代。但是没想到案子到了法院却遇到了麻烦。开封市龙亭区法院在审理时发现，刘学琴被指控犯「玩忽职守罪」时尚在原「偷税罪」的缓刑考验期内，没有办法执行「免除处罚」，而是必须执行原来的 3 年有期徒刑。所以，法院最后还是判处刘雪琴 3 年有期徒刑。这是此前谁也没有想到的结果。

据刘雪琴之子郭华回忆，刘雪琴此前的缓刑「应该是到 2009 年 10 月，缓刑期就结束了，谁想到又出了这么一件事」。

这样的结果，刘雪琴一家人都不能接受，于是他们开始寻找律师准备二审，也是巧合，这个案子居然是我的一个朋友在与其同事闲聊中揽来的活儿。

原来，刘雪琴的案子判下后，他们家的很多亲戚也都知道了。一次刘雪琴的一位亲戚与我的一个朋友在闲聊中谈起这个案子，说感到很委屈，我那热心的朋友出于同情，说这冤案可以找朱明勇律师，我跟他很熟。

的确，我跟他很熟，当他带着这位刘雪琴的亲戚来找我时，我没有办法拒绝。

接受案件之后，我进行了大量的调查工作，通过阅卷、会见、与刘雪琴家人座谈以及找到相关证人调查取证和实地走访，我才逐步理清这个案子的来龙去脉。

的确，这个荒唐的案子背景还真有点复杂，如果不是因为在退休后还想靠会计经验赚钱补贴家用，刘雪琴就不会参与到 2009 年开封古城墙修复和绿化景观工程拆迁工作中。同样，如果不是在这项工作中做了多处签字，如果不是因为曾背负缓刑，她就不会面临 3 年有期徒刑的判罚。

但不管如何假设，永远都没有如果。

「还自己一个清白」的信念，支撑着她和家人走过了近一年的时间。刘雪琴相信，法律会给她一个公正的判决。

接受这个案子之后，好奇心驱使我去看看这个对刘雪琴来说，那段惹祸的古老城墙。

前往现场我看到了这个历经沧桑而今又焕发了一线生机的开封古城墙，它与众多名胜古迹一起记录着这里曾经发生的沧桑巨变。

不远处还有一座包公府，包公府边上也会有冤案吗？

古城墙的大梁门下一如往常车水马龙，自大梁门向北，沿西关北街至东京大道一段路东的古城墙下，已是附近市民常散步休闲的公园。而就在 4 年前，这片公园地上，还有着近 20 处民宅，也就是本案涉及的一些居民。

接受这起小案子，对我来说压力可不小，这样一起我已经内心确信无罪的案子在我的字典里一定是要打成无罪释放的。而且本案一审刘雪琴的刑期也仅为 3 年有期徒刑，他们找到我的时候刘雪琴已经在看守所里被羁押了 11 个月，如果再拖延下去，即便打赢了，也仅仅是一个名义上的无罪，对不是国家公职人员的当事人来说，除了名誉和赔偿，其实意义并不大。所以我必须想尽一切办法，尽快将她拯救出来。

在看守所会见的时候，刘雪琴还是一副知识分子模样，每一次会见她都特意换好衣服，虽然还是得穿着黄马甲，但是她说，不想让别人看着自己面容憔悴，像个犯罪分子，她确信自己没有罪。

也是知识分子的习惯做法，她在看守所里开始研习法律，自己写了好几本心得体会，还有结合自己案件所写的辩护意见和陈述理由。

这种案子，我把它归结为典型的无罪案子，其实并没有什么好的辩护的方法，就像一个指鹿为马的例子，你很难用什么有效的方法说「这是鹿不是马」，当你和控方不在一个语言体系里的时候，传统的辩护往往并没有实质性的意义。对于这类案件的辩护更多的时候就是需要找到背后的原因，法律关系或许根本就不重要，因为当初办理这案子的人心里也跟我们一样清楚，这是无罪的，之所以追诉是因为「需要」。

看着刘雪琴罗列的那么多法律规定、政策文件，我很痛心，我知道这些东西哪一条都不能证明她有罪，但是她不知道没有人会按照她所理解的法律来对她做出评判。

每一次会见，她都会说出一些新的想法，这些想法有时候真的是过于精细，也许只有她这种会计师出身的人才会认真如此。甚至，我想，对于刑事案件，我们还真的需要她这样的一种精细精神。她会把案子里所有涉及的法律、法规、政策依据都找来，并结合自己的案情逐条分析。她似乎认为跟着这样的分析思路就必然得出无罪的结论。

是的，我办理的很多案件的分析过程都是这样做的，也很有效。但是，这样的做法有效的前提一定是案子背后没有非法的干预，否则，再精准的计算，哪怕得到一加一等于二的结果，也不会被法官采信。因为他们在基本良知和常识判断之外还有「领导决定」。这个案子就是一个典型，明明就是一个和谐拆迁的典范，可以大书特书的善政故事，可是，当领导一旦决定需要拿下某人「借头一用」的时候，一切法律都不再有力量。

我不期望这样的案子在我手里维持原判，我也深知在河南开封这样一个古老的地方，二审无罪何其艰难！

鉴于这样的分析，我就期望二审能发回重审，然后撤诉结案，给检察机关一个脸面。

接下来我就与二审主审法官沟通，并提出了我的想法，二审法官是少年庭的副庭长，一位 30 多岁的年轻女性。在办理这个案子的时候对律师还是非常的客气，特别是对来自外地的律师。每一次前往沟通她都会专门安排时间听取意见，虽然她不会表明自己的观点，但是态度的确和蔼，这样的态度还体现在对待当事人和家属方面，有时候我让当事人家属代为领取开庭通知之类的文书，她从不像有些法官那样故意刁难。

总之，我感到法官对案情应该是熟悉的，至于对案件性质的看法，我觉得她应该有自己的判断，只是不便于对我说而已。因为这么大是大非的问题，对于一个资深法官来讲不会看不明白。

但是我也知道，体制的惯性有时候会冲淡人性的本能和常识的判断。我们所要做的就是激发法官人性之中最基本的公平正义的感知，让他们在错误面前至少可以暂时踌躇不前。她做到了。

这个案件的核心问题是，产权登记为「住宅」但实际已用于「商业」的房屋，能否以商业房的标准补偿？

争议源于 2009 年的开封市古城墙修复和绿化景观工程。2009 年 7 月 9 日，该项目启动。范围内共需拆迁 412 户，拆迁房屋总建筑面积 7 万余平方米。根据工程计划，2009 年 8 月 30 日前，需完成征地拆迁工作；2009 年 12 月 30 日前，完成土建施工任务；2010 年 4 月 30 日前，完成植物栽植任务，整个工程全面竣工。

作为一项民生工程，该项目是开封市的重点项目，但在实施过程中，一开始还是遇到了不少阻力。

范围内有 13 户拆迁户大部分为临街房，虽产权登记为住宅，但这 13 户有的租赁给商户经营，有的自己开店经营，办超市、烟酒店、澡堂、旅社等，并且办有合法营业手续。在拆迁时，这些商户认为事实上已用于经营活动的，应按照营业房标准补偿。如果按照住宅标准补偿，被拆迁户抵触情绪大，拆迁一度陷入僵局。住宅用房还是营业性用房两者利益差别较大，以拆迁户姜银凤所得到的补偿为例，她的住宅补偿标准仅为 1767 元/m2，而营业性住房的补偿标准则为 4525 元/m2。

相关资料显示，因对房屋权证和用途存在异议，该项目拆迁指挥部组织了市产权产籍处、国土资源局、园林处、金明区建设局的工作人员到现场核查，逐户对这 13 户的房屋实际用途、经营状况、用于营业的面积进行了测量、区分，并制作了书面文件。

该核查结果得到拆迁指挥部加盖公章确认后，由市园林处委托评估公司根据确定的面积和使用性质进行估价，再由业主单位出补偿安置结算通知单，对补偿金、补助费、附属物等各项内容进行细分，最后由会计师事务所负责总价的核算和跟踪审计。

最终，在园林处与拆迁户双方同意认可的前提下，拆迁顺利、和谐进行，双方皆大欢喜。

时任河南豫泰会计师事务所所长刘中斌介绍，早在 2009 年八九月间，豫泰所接受开封市财政局投资评审中心的委托，负责对该拆迁工程进行全程跟踪审计，该所共指派八九名工作人员或者临聘人员到拆迁工地，刘雪琴这一组的拆迁流程走得最规范。

刘雪琴当时被豫泰所分配在该拆迁工程一个叫马市街的地方工作，这里共有 14 户村民，刘雪琴经手的拆迁房屋总计 11 户 18 处房屋。证据显示，刘雪琴只是豫泰所聘请的「临时工」，每天 60 元的劳动报酬，配合项目负责人做一些辅助性工作。

事实上，刘雪琴 2005 年因偷税罪被判处有期徒刑 3 年缓期 4 年，早被吊销注册会计师资格证，该项目的审计负责人也不是她，根据相关会计法律，刘雪琴根本无权对整个项目进行审计。

检方指控，刘雪琴将拆迁户中的 11 户产权性质为住宅实际用于经营的房屋，按照营业房进行核算、赔偿，致国家遭受 180 余万元的重大损失。证据是，拆迁的结算通知单「审核人」一栏有刘雪琴的签名。

问题是，到底应该按照什么标准来确认那些房屋属于「实际用于营业的房屋」，进而得出实际用于营业的房屋可以「适当增加赔偿标准」？

但是一审法院并没有在意这样的事实，也没有对这个问题做出评判。

2012 年 12 月，刘雪琴被以玩忽职守罪一审判处有期徒刑 6 个月的这份判决书中同时还有自相矛盾的表述：「刘雪琴玩忽职守犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。」一边「免处」，一边判处 6 个月，这样的判决书，让人匪夷所思，刘雪琴提出上诉。

在与二审法官交涉的过程中，我重点提出本案的争议焦点是如何确定商业用房的问题，同时也将发现的一审判决中的这一程序错误，向二审法官提出，并建议她考虑发回重审。

这位女法官也表示注意到了这一问题，说会慎重考虑，等先开完庭再说。

2013 年 6 月 14 日，开封中院二审开庭，按照庭前了解到的情况，刘雪琴说她唯一的一份有罪供述还是在检察机关的诱供下做出的，这份有罪供述其实也只是一个被告人对自己的主观判断，她在那份笔录里的确说过「自己工作不负责任」这样的话。于是，我就决定申请启动非法证据排除程序。

庭审开始，我就当庭要求启动非法证据排除程序，要求法庭对刘雪琴被诱供形成的「有罪供述」予以排除，出庭的检察人员自然程式化地予以否认。纠缠中，法官建议先开完庭再研究这一问题。

二审中，我就将之前总结的本案焦点，即如何确定营业用房作为突破口，找来了相关的政策和法律规定，试图说服法院在二审直接改判无罪。

根据国务院办公厅于 2010 年之前下发的《认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》，其中提到：对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。

《开封市城市房屋拆迁管理暂行办法》也规定：经县级以上人民政府有关部门批准改变房屋用途的，以实际用途为准；对于非住宅的认定，还应结合拆迁调查测量时的实际使用现状认定。

这些法律法规和政策性文件，用了「适当」补偿的字眼，那么这个「适当」到底应该按照谁的解释来执行，看来是本案的一个焦点。但是问题其实很简单，这个「适当」讲的是赔偿，那么赔偿不应该是赔偿和被赔偿双方当事人之间的问题吗？双方的问题只有双方达成一致才叫做「适当」。否则一方不同意，达不成协议，何谈「适当」？

开封市拆迁管理处处长陈宝栋在接受检方调查时亦表示，按照开封市的惯例，临街营业房房产登记用途为住宅，实际用于营业的，经过一定的程序确认，可以按照商业性质评估。陈宝栋同时认为，「这样做在原则上是符合文件精神的」。

何为公平、合理？法律本身就很难做出界定，所谓适当补偿，也不可能有一个统一标准。

在本案中，检察机关认为，开封市相关会议纪要也没有针对此拆迁项目如何补偿做出明确的处理意见。对此，我表示不能理解，会议纪要其实与本案完全没有关联，给当事人定罪，隐含的逻辑是可怕的——法律的弹性规定，在现实中，转变成领导的决定，领导说行就行，领导说不行就不行。但是，这涉及定罪量刑，是一个法律问题，不是领导说了算的问题。

一个有意思的话题是，我在调查中还发现，对于刘雪琴的追诉，开封市财政局也出具了书证表达了不同意见，称刘雪琴之所以在部分原房产登记为住宅却按经营房进行补偿的审核栏签字，是因为该通知单上的补偿内容与确权组和评估组提供的情况一致，并符合市政府有关拆迁补偿的政策规定。财政局还称，「我们认为在此事件上，刘雪琴同志的做法，没有不妥」。

这一焦点也引起了二审法官的重视，他们反复核对相关文件后表示会再行调查。

此后，2013 年 8 月 5 日，开封中院认为该案事实不清，发回龙亭区法院重审。

发回重审之后，已经另行组成的合议庭法官接待了我，我在龙亭区法院继续发表我的无罪辩护意见，但法院并不愿意就案件问题过多沟通，再次开庭时间很短，似乎就是准备好的一次过场。

2013 年 11 月 7 日，龙亭区法院再次开庭审理此案，不久，再次以玩忽职守罪判处刘雪琴有期徒刑 6 个月，与撤销的缓刑并罚，执行有期徒刑 3 年。我们再次上诉到开封中院。

2013 年 12 月 26 日，刘雪琴再次站在开封市中级人民法院被告席上。

在这次二审法庭上，我再次为刘雪琴进行无罪辩护。

发回重审之后原审法院原封不动再次做出同样判决的例子并不鲜见。但是对于这样明显的无罪案件，发回后继续错判，这是我没有想到的。

不仅如此，本次二审期间，检察机关还进行了补充侦查，庭前，检察院又递交了一批新的资料，以证明刘雪琴有罪，看来形势不容乐观。

既然如此，那么我就顺其思路将这个案子从他们奇怪的理论中杀开一条血路，让他们彻底明白什么叫做「玩忽职守」。

想当年，我在大学教书讲授刑法的时候，对《刑法》第 397 条非常熟悉，因为这一条的犯罪主体讲的是「国家机关工作人员」，这样的规定事实上是对 1979 年《刑法》所做的修订。1979 年《刑法》中关于玩忽职守罪的主体界定讲的是「国家工作人员」，1997 年《刑法》是对 1979 年《刑法》在这个罪名上做出了主体限制。但是，不仅很多法科学生对这一点不注意，甚至一些司法工作者对此也没有搞明白，至于那些跟着感觉走的地方行政领导，就更不用指望他们能理解这些法学理论问题了。

但是检察官和法官，我想还是懂的。

我首先从主体辩护开始。我将刘雪琴是否符合玩忽职守罪的主体资格，确定为本案的第一大焦点。控方的逻辑是，刘雪琴是国家机关委托从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。而我认为，从立法溯源来看，1979 年《刑法》对玩忽职守罪规定的犯罪主体是「国家工作人员」，而在 1997 年修订后，玩忽职守罪的犯罪主体被限定在「国家机关工作人员」，其外延得以缩小。

我的主要辩护观点首先是「本案中，开封市财政局投资评审中心系市财政局下属的事业单位，一个事业单位，又委托了一个社会中介机构，这个机构又聘请了一个临时工，这个临时工有没有可能转化成国家机关工作人员？我的结论是这种演化在法律上是完全不可能的」。

另外，检察机关的指控本身就出现了逻辑错误，因为按照检察机关的指控，「刘雪琴是国家机关委托从事公务的人员，应视为国家机关工作人员」这种说法是违背逻辑的。根据刑法关于国家工作人员的界定，对于检察机关所说的「委托」的结果应该得到的结论是「刘雪琴属于国家工作人员」而不是「国家机关工作人员」。这两个主体有「机关」二字之差别，显然不是同一概念，而《刑法》第 397 条中所界定的犯罪主体明确为「国家机关工作人员」。

我认为，本案的这些房屋在之前的拆迁程序中，已经进行了确权和评估，刘雪琴要做的事，不过是程序的第三个环节，即根据确权单和评估价格，计算需要补偿给拆迁户多少钱。她在清算单上所谓「审核人」栏目签名，只是对结算的补偿金额是否出错的审核。而事实证明，她是认真负责的，因为她「一个数字也没有算错」。

据豫泰所出具的证言，刘雪琴曾经质疑自己在结算通知单上签名是否合适，并向项目负责人关清和请示汇报，关清和又向刘中斌请示汇报，刘中斌又向委托评审的评审中心主任苑可汇报，最终，关清和回复给刘雪琴的是：「所长说拆迁指挥部有会议纪要，财政局也认可，我们的人员可以签字。」据此，刘雪琴认为自己完全是按照工作程序及时汇报拆迁工作的实际情况，按上级领导的答复办理，不存在玩忽职守。

另一个问题是，本案中，所有的拆迁户与业主园林处都达成了拆迁协议，这是典型的民事主体间的拆迁补偿，哪里来的玩忽职守？

我担心，刘雪琴案的出现将会演变成一个「苦肉计」，其他拆迁单位在后续的拆迁过程中，不敢再就类似拆迁诉求做出「适当」的赔偿，反而会继续使拆迁工作陷于僵局。

这种担心其实已经正在变成现实，自从检察院介入调查后，刘中斌的会计师事务所里的审核人员纷纷要求不再搞拆迁补偿审核工作，审核人员即使到了拆迁工地，也不敢签字，「不知道按评估机构的报告确认补偿金额会不会是渎职犯罪」。

在确权过程中，工作人员严格按照登记的房屋性质进行补偿，而不按照房屋的实际用途和国家政策标准「适当」增加赔偿标准，从而遭到被拆迁户的激烈反对，豫泰所关联的拆迁工作，陷入了另一个泥潭。

而对于刘雪琴的身份，检察机关则一直与我进行争论。

检方认为，2009 年 8 月至 9 月期间，豫泰所接受开封市财政局评审中心和开封市审计局的委托，于是，检方把刘雪琴看作是「受国家机关委托从事公务的人员」。

从一审判决书中可以看出，龙亭区人民法院也采纳了这一对刘雪琴身份的认定。「本院认为，被告人刘雪琴身为受国家机关委托从事公务的人员……」判决书中写道。

我坚持认为，刘雪琴的身份属于「中介机构的临时工」，「豫泰会计师事务所是受财政投资评审中心委托从事审计业务的社会中介机构，而财政投资评审中心也只是一个事业单位，并不是国家机关。刘雪琴的身份不属于也不可能转化成国家机关工作人员。」

我清楚，一审法院根本就没有搞明白「国家机关工作人员」和「国家工作人员」这两个概念的区别。在整个刑法中，涉及国家机关或国有单位相关的委托，只在贪污罪里出现，也就是说，国家机关或者国有单位委托从事「公务」，只有在贪污受贿的情况下，才可以按照国家机关工作人员来对待。但是在《刑法》第 397 条玩忽职守罪里面，并没有「委托」两个字，也就是说，即便刘雪琴是受财政局委托，直接从事财政工作的「公务」，也不能按照第 397 条中的国家机关工作人员来定罪。何况，刘雪琴既不是受财政局的委托，也不是受财政投资评审中心的委托，而是受豫泰所的委托，她从事的不是国家机关的「公务」，而是会计师事务所的「劳务」。

至于刘雪琴签字的意义，2012 年 7 月 16 日，豫泰所向开封市「两改一建」指挥部汇报情况时称：「刘雪琴之所以在部分被拆迁户原房产登记为住宅，却按经营房进行补偿的《拆迁补偿安置结算通知单》审核栏内签字，是因为该结算通知单上的补偿内容，与确权组和评估组提供的情况一致，并符合市政府有关拆迁补偿的政策规定。我们认为在此事情上，刘雪琴同志的做法没有不妥。」

此外，豫泰所时任所长刘中斌还证实，刘雪琴在签字之前，曾通过当时豫泰所派驻拆迁工程的项目组负责人关清和做过汇报，刘中斌在向财政部门汇报并得到答复后，告诉刘雪琴，只要相关手续完善、数字计算准确就可以签字。

而且，刘雪琴签字的大部分内容，对于豫泰所来说，只是「审计底稿」。也就是说，豫泰所最后出具的审计报告，是以《算账清单》等内容为底稿做出的。而且最终的审计报告，是由刘中斌和关清和二人签字确认的。

刘中斌认为，当时刘雪琴尚不具有会计师资格，因此她无法在最终的审计报告上签字盖章，只能签在审计底稿之上。

我在第二次二审辩护中强调了原来并未作为要点的一些意见：

我提出，即便抛开所有的主体身份、补偿标准等关键因素，只看本案中涉及的拆迁协议，也足以证明本次拆迁工作完全合法。

国家法律有规定，政策也允许，对于拆迁行为，在有协议的情况下，可以按照拆迁协议，而不需要考虑什么规定。因为本案的核心基础法律关系就是拆迁方和被拆迁方的平等民事主体之间的民事法律关系。搞清楚这一基本的法律关系，我们就会明白，一审法院的荒唐在什么地方了。

本案中，从确权、评估、算账及签协议到最后执行，每一个环节都是严格按照国务院的相关政策以及建设部的相关规定来进行的，而且拆迁工作本着实事求是的原则，得到了被拆迁户的支持和配合，拆迁工作得以顺利完成。

我总结说，本来这是值得表彰和推广的工作经验，但是今天却节外生枝出现这样令人难以置信的案件，不管从哪个角度都令人费解。

二审休庭之后，我申请为刘雪琴办理取保候审，审判长说要向领导汇报。我说：「这个案子一定会是无罪的结果，如果继续羁押，将来国家赔偿就更多，你们的责任也就更大。刘雪琴一个 50 多岁的女会计，取保候审会有什么社会危害性和人身危险性？还有就是判有罪，维持原判，那么她在监狱里也许通过减刑假释刑期过半，也可能自由了，但是对于原判 3 年有期徒刑的她，你们实际羁押的时间已经 1 年了，我不希望继续下去。」

这次谈话不久，我接到了法官的通知，2014 年 1 月 6 日，刘雪琴被开封中院办理了取保候审，那一天，她走出看守所后第一时间打电话给我表示感谢。

我告诉她，要相信，这个案子一定会是无罪的结果。

但是，取保候审，并不是解决案件的最终结果，既然人已经出来了，那么我也就放开手来准备最后的较量。我一直也在思索，这一「和谐拆迁」案例，缘何成为检方眼里的犯罪案件？其背后有着怎样的拆迁怪圈？

取保候审之后，法院似乎放慢了审理的速度，这样的等待差不多过了一年时间，2014 年 11 月，开封中院又以原审法院在审理过程中违反诉讼程序为由，将该案发回龙亭区法院重审。

2013 年 1 月 1 日，新修订的《刑事诉讼法》规定刑事案件不准反复地发回重审，发回重审只准发回一次。我不理解开封中院在新的刑事诉讼法规定之后，为什么还要将这个案子第二次发回重审，这不是明显和法律作对吗？

不过，对于这样的安排开封中院作了一个文字游戏，他将第一次发回重审的理由说成是「事实不清」，第二次发回重审的理由是「程序违法」。但是，对于这样掩耳盗铃的做法也真没辙。但是我已经感到，这个案子判不下去了，之所以违法两次发回重审，就意味着他们的思路是协调一审法院和检察院按照撤诉处理。

第二次发回重审后，我递交了辩护意见，我也知道，这个案子不会开庭了。果然，2014 年 12 月 10 日，龙亭区检察院以事实、证据有变化为由要求撤回起诉。2015 年 1 月 4 日，龙亭区法院准予撤诉。

至此，这起荒诞的小案子终于有了结果。

接到撤诉裁定的刘雪琴打来电话，说案子是不是结束了，我告诉她，是结束了，你无罪了。

她又小心翼翼地问道，那我可以到外地打工吗？

我说了句「可以」之后，忽然感到一丝悲凉：这个年过六旬的老人，好端端的注册会计师，有着知识女性典型的贤淑和文雅，在本应是含饴弄孙之时，却被这样荒诞的「罪行」追诉了整整 3 年。而这一切，不过是领导感到上访户的压力，反悔了已经做出的符合法律和政策的对民众的「承诺」而已。

案发前，她领着每天 60 元的工资，3 年后，她还要外出打工谋生。刘雪琴拿着撤诉文书，一脸茫然，「以前他们就追着我不放，一次又一次地判我刑。这次就只是说事实和证据有变，也没说是什么变化，但也没宣判我无罪，只是由检察院撤销了起诉。」