近日，在浏览微信公众号时看到一篇题为《以欺骗方式实现债权是否构成诈骗罪？》的文章。文章不长，除纠正原文几处笔误外，全文抄录如下:

【案情】

2021年1月，李某因经营需要向刘某借款100万元，约定当年9月还清。今年5月，刘某在得知李某可能面临多起诉讼纠纷时，为了提前收回债权便欺骗李某称，有个建筑工程利益可观，希望李某出资100万和他一起投资，之前的100万借款等项目盈利后再从对方投资收益中扣除。李某向赵某高息借款100万元交给刘某后，刘某告知其项目不存在，这个钱就当提前还款。李某随即向公安机关控告刘某通过虚设项目骗取100万元。

【分歧】

一、构成诈骗罪。刘某以非法占有为目的，通过虚构项目致使李某基于错误认识处分财产，所以刘某构成诈骗罪。

二、 不构成诈骗罪。刘某与李某直接存在合法债权，刘某基于不安，通过虚构项目行为收回借款，该行为仅为实现债权的手段，故不构成诈骗罪。

【评析】

笔者认为，该行为构成诈骗罪，主要理由如下：

首先，刘某的行为不属于私力救济范畴。根据《民法典》第一千一百七十七条规定：“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护在合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求国家机关处理。”本案中明显不符合情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的情况。刘某的行为已经严重违背了法律的规定，不属于法律所允许的私力救济范畴。该骗取行为于与之前的借款行为应该分开独立考虑，虽然刘某为债权人，但借贷关系为民事法律关系，归民法调整，刘某能通仲裁、诉讼等途径解决。

其次，《刑法》第二百二十六条规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中刘某既以非法占有为目的，同时也实施了虚构事实的行为。首先，非法占有目的包括排除意思与利用意思。所谓排除意思包含排除占有和建立占有两层含义，即不仅仅要排除他人对财物的支配，还具有将他人财物作为自己所有财物进行支配；所谓利用意思，就是指遵从财物的可能具有的用法进行利用、处分的意思。刘某的行为既排除了李某对该100万元的占有，也建立了自己对100万元的占有，具有非法占有的目的。其次，刘某叫李某来投资项目，该行为为虚构事实。李某基于刘某虚构的项目，造成了错误认识，为投资项目向他人高息借款100万，并将该100万元作为投资款处分给刘某。刘某虚构事实，造成了李某的错误认识，属于虚构事实的行为。

因此，刘某以投资款骗取债务人借款投资以实现债权的行为，为刑法调整范围，构成诈骗罪，其为债权人身份可作为量刑情节考虑。

对于这篇文章的观点，我是不赞同的。

作者的第一点理由没有围绕诈骗罪的构成要件进行分析。刘某的行为不属于私力救济不等于其行为符合诈骗罪的构成要件，也不能据此得出“该骗取行为与之前的借款行为应该分开独立考虑”的结论。刘某采用欺骗手段收回借款与之前的借款行为存在密切关联，之前的借款行为是刘某采取欺骗手段收回借款的动因，不应将两者割裂开来。借贷关系能够通过诉讼途径解决，跟刘某的行为构成诈骗罪也没有必然联系。如认为刘某的欺骗行为侵害了李某的合法权益，李某也同样能够通过诉讼途径解决。

作者的第二点理由错误理解“非法占有目的”的含义。刘某采用欺骗手段收回借款侵害了李某对借贷资金的使用利益，但并未侵害李某的财产所有权，未直接造成李某100万元投资款损失，不属于“以非法占有为目的”，根本不需要讨论“排除意思”和“利用意思”的问题。“排除意思”和“利用意思”也不是非法占有目的的全部内容，并非只要具有“排除意思”和“利用意思”就一律具有非法占有目的，合法占有他人财物同样可以具有“排除意思”和“利用意思”。刘某采用欺骗手段收回借款不具备“非法占有目的”这一诈骗罪的主观构成要件，不构成诈骗罪。

我们在分析案件的时候，不能够机械地套用概念，要结合情理常识进行分析。刘某采用欺骗手段收回100万元借款并未获得100万元的非法利益，也未直接造成李某100万元的财产损失，不具有诈骗100万元的社会危害性。其收回借款的行为是否有效，完全可以在尊重当事人意思自治的基础上，通过协商、调解、诉讼等民事途径解决，其行为明显不具有刑事违法性。对这样的行为按诈骗100万元定罪处罚，处十年以上重刑，明显违背情理常识，定性为诈骗罪显然是错误的。

习近平总书记指出：“许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚。各行各业都要有自己的职业良知，心中一点职业良知都没有，甚至连做人的良知都没有，那怎么可能做好工作呢？”尊重情理常识，就是在守护司法者的职业良知。