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有心与功夫
《民法学的地平线——继受民法学与公私法的接轨》序
文 | 茅少伟
北京大学国际法学院助理教授、副院长
散落的珍珠，大小、质地、光泽不同，各美其美，未必一定要串成链才能彰显其价值。 文章也是如此。 那些写于不同的时间、空间，各有不同的缘由、追求，体现作者求知问学不同阶段的文章，经常也各有其气息和命运，未必需要聚拢在一起。 但是，倘若确有一两根清晰的线索，能够自然地牵连文章内部的脉络，并通过这种串联和整合，充实其内容，光辉其思想，对于读者显然是一种便利，而对于作者则更有一种难言的喜悦。
我在读章程兄这本以旧文为基础的新作时，就感受到了他的这种喜悦。他用“继受民法学”和“公私法接轨”这两根线索，汇聚多年的观察、思索和想象，向我们呈现他眼中“民法学的地平线”。这两根线索是如此重要，而又如此自然，恐怕不是“妙手偶得”能够解释的。这样的举重若轻，至少需要两个条件：一是“有心”，二是“功夫”。
章程自谦从民法教义学的主流看，这些研究只能算“歧出的异色”。而在我看来，这种“歧异”，正是“有心”，体现了独到的眼光、宽广的视野和深刻的关切。
过去一二十年来，民法学，乃至大多数部门法学的发展，主要体现为“教义学的转向”，以及在这种方法转向基础上法教义学知识的迅速积累。这当然有内外多重动力，例如规范密度的大幅度提升（立法）、学术界的代际更新与背景变迁（学术）、日新月异的交易及法律实践对知识和方法供给的冲击（实务）等。以结果而论，其影响，从立法（法律制度的继受）延及司法（法学方法的继受），从研究（如法律评注作品的兴起）延及教学（如鉴定式案例分析方法的推广），蔚为大观。这当然是重大的进步，且其潜力远未用尽。
然而，当前呈现在我们面前的却是一幅更加微妙的矛盾图景。一方面，法教义学的潜力未尽，甚至在继续攻城略地，看上去势头正盛；另一方面，法教义学的发展已显露出几分疲态。主要的问题还并不是外部（例如社会科学）的挑战，而是内部的乏力。章程提炼的这两根线索，正反应了民法教义学疲态渐露的重要原因，即在纵向上，忽视了继受法学复杂的历史脉络；在横向上，忽视了以公私法接轨为典型的跨法域教义学的宽度。
经过了“教义学转向”的部门法学，仍然行驶在继受法学的历史轨道上。从制度到学说，从学说到方法，从纸面到实践，从研究到教学，确实是继受法学道路上多层次的深化。但每往前走一步，每往深处走一步，也就是每往现实走一步，具体、真实的约束也就愈发显著。我国台湾地区和日本都是继受法学道路上的先行者。正是这些先行者的历史经验和教训告诉我们，在最初的高歌猛进之后，进一步的调和、适应、内化、再生的工作，要更加实质，也更加困难。事实上，无论是以四十多年、七十多年，还是一百多年为尺度看，中国的法律现代化始终是一个多重继受、多方影响、多因多果的复杂进程，历史与现实交织，妥协与激进并存，演化至今，已经不可能像白纸上作画一样接受任何单一的继受方案。更重要的是，法律深深嵌于其所处的特定时空之中，社会、历史、政治的现实，意味着无论是立法还是司法，无论是法学研究还是法学教育，都面临真实的历史和真实的现状所构成的现实的约束，意味着我们只可能以一种更包容、更回归根本、更有创造力的方式达致目标，而绝无可能照着哪个模板轻松“抄答案”。缺乏对于前提（问题意识）、条件（运作环境）和目标（价值判断）的足够深刻和全面的反思，法教义学的危机实则早已潜藏在其繁荣之中。
“危机”的一个重要体现，就是法教义学内部对话能力和协调能力的孱弱，例如公法与私法之间，实体法与程序法之间，乃至民法与商法之间等。这种孱弱揭示了我国法教义学发展的两个“相辅相成”的“软肋”：一是基础共识的稀薄，不同学科的发展依赖于不同的继受路径，跨“路径”的理解与对话困难重重；二是实质论证的稀缺，一旦离开习惯的路径、体系和形式，离开“母法”，似乎就很难运用“方法”给出高质量的论证。
公私法接轨的问题尤为重要和典型。如果固守传统民法学的核心，公私法接轨显然只是“边缘”问题。如果放眼当下市场经济和社会治理的实情，则公私法接轨已是现代民法学不得不全力应对的根本问题。以上说法还只是一般理论，中国的实际情况则更加复杂。如果说，很多国家的历史是先成熟的民法要“容让”后起的公法，并统一于宪法价值下调适两者的互动；我国法制发展的历史则更加曲折，后起的民法恰恰是在改革开放进程中随着公权力的“容让”而逐步获得生存、发展的空间，在发展过程中又同时面临现代公法的勃兴及因此带来的复杂调适问题，可谓“先天不足”而又“后天失调”。因此，从一般理论来讲，公私法接轨的问题已经深刻重塑了现代民法学的面貌；从我国实际情况来讲，公私法接轨更关乎整体的法治建设，关乎民法的生存空间和功能发挥，任务艰巨，意义重大。公私法的“楚河汉界”，不得不跨；而一旦跨过去，也确实别有洞天。一方面，教义学基本体系框架的意义凸显，例如，公法不妨“假借”民法概念以增加其规范运作的精密度。另一方面，教义学方法的局限也凸显，例如，对于转介公法来评价法律行为效力的疑难案件，无论是知识的汲取、价值的调和，还是方法的操作，都依赖更加实质而非形式化的探究与论证。
不得不说，即便感知到了这两根线索的重要性，要真正把握住，也并不容易，需要学者具有考辨源流、出入“公（法）”、“私（法）”的硬“功夫”。令人羡慕和钦佩的是，这两手硬“功夫”，章程“恰好”都具备。他在南大得遇明师，埋下因缘。后又负笈日本和我国台湾地区，对两地继受法学的历史和现状均有细致而深入的观察。由于师长的影响和本人的兴趣，他在读博期间又打下了扎实的公法基础。章程的求学经历不待我赘述，这里只是想说明这些“功夫”的养成绝非偶然。而作为同龄人，予我更深的启发是，要养成什么样的“功夫”，亦非偶然。章程的求学经历里最难能可贵的，也许是被真实的问题和关切所驱动的一种“自觉”。正是这样的“自觉”得之于心，促使他养成了应之于手的真“功夫”。
无论是求学经历还是知识构成，我与章程都相当不同。然而，他新作付梓，嘱我作序，我也没有感到惊讶。虽然没有章程这几手令人羡慕的“功夫”，但我们无疑分享了许多对于法学研究、法学教育和法治发展的关切。这些共同的关切以及疑虑，让我们经常尽管是从不同的角度切入问题、思考问题，但最终的观察和体会却“殊途而同归”。
不妨举个例子。在近几年的工作（尤其是教学）中，我格外注重案例法（case law）方法的应用。其目的当然不是想要挑战成文法在我国法律渊源中的主导地位，也不是想要挑战成文法方法（就当下来说，主要是法教义学方法）作为基本法学方法的主导地位，而在于通过案例法这样一个“他者”（其实，以历史的眼光看，对于中国法，法教义学又何尝不是一个“他者”呢？），来探究和体会成文法方法的不足。更准确地说，是在已经感知到某种“不足”的情况下，想要进一步理解“是什么”“为什么”以及“怎么办”。
无论是成文法方法，还是案例法方法，作为法律适用方法，其基本目的与性质是一致的——例如，两者都需要“目光在规范与事实之间往返流转”，都使用三段论作为其最终表达形式（而非实际思维过程）。 但两者在规范的表现形式、适用方式、尤其是“生产机制”方面确实存在重大差异，使得两者在方法上各有侧重，并逐渐演变成不同的风貌。例如，成文法（尤其是法典）的“生产”是高度集中性的，人力的集中，智慧的集中，机遇的集中，取精用宏，想象丰富，而最终成其规模。案例法的“生产”则是高度分散性的，法官作为“立法者”本身是分散的，通过案例来“立法”的机遇、时间更是分散的，“临事而作”，缺乏通盘、融贯的设计。这些差异深刻影响了法律实践、教学和研究的样式。其中，两者在方法取向和知识过程上的差别尤其值得重视，不妨做一个难免过于简化的勾勒。
在方法取向上，比较而言，成文法方法始终更重视“规范”，案例法方法始终更重视“事实”。在成文法方法下，“规范体系”首先是一个有形存在（外在体系），其次也是一个精神建构物（内在体系）。它在制作时固然充分吸收了过去的经验（包括案例），在运作过程中也通过各种管道和触角（一般条款、不确定性概念等）保持对案例所携带的新鲜经验的开放，但它本身确已足够丰富、复杂，有自我发展的倾向和动力。事实是无穷无尽的，而规范是有限的，以有限复杂的规范世界去把握无限复杂的世界，以此“建构”一个合乎正义要求的法秩序，正是其背后的深刻理念。在案例法方法下，离开案例根本无从谈论规则。案例天然的“去中心化”特征使得真正的“体系化”既不可能、更不必要，因此也就更加注重方法，即以事实（比较、辩异、类推）为首要处理对象的方法。久而久之，大家逐渐形成了成文法方法重“演绎”（从抽象规范到具体事实的“自上而下”倾向）、案例法方法重“归纳”（从具体事实到抽象规范的“自下而上”倾向）的印象——用这样截然两分的方式表达法律方法上的差异是不完整、不准确的，但以此表达法律学习上的差异则未必不可。
进而，成文法方法和案例法方法的运用包含了非常不同的知识过程。成文法的重心在规范，绝大多数法律问题的回答被认为已包含在制定法体系中，通过长期的法律实践，经由学术研究的总结，已被揭示了大半。因此，成文法下的法律适用过程主要是一个既有知识的应用过程，很少有直接可反馈于整个制定法体系的知识增量。在案例的不断刺激下，细节的增删仍是活跃、丰富的，但整座“知识大厦”基本稳固，很少动摇。要准确理解、表达、解决一个法律问题，通常意味着首先要准确界定这一法律问题在体系中的位置，因此首先必须学习、消化海量的先在的知识。教义学的讨论经常是概念化、技术性的，也并非因为其不考虑实质性问题，而是实质性的论证被包裹在形式化的论争之中。案例法缺乏成文法那种谨严的体系，作为沉淀结果的法学知识的系统、稳定和完备性要逊色很多，着眼于过程而非结果的方法重要性凸显。作为回报，缺少体系束缚也带来了重大的灵活性，导致一种极为不同的切入法律问题的方式。在思考法律问题时，不需要先考虑将其嵌入（因此也不受限于）一个先在、庞大的体系框架，同样也不期待从这种体系框架中“逼”出一个答案，而可以直面问题和论证。案例法的重心在事实，而事实总是千差万别的。因此，个案处理过程本身就是一个知识生产的过程，是一个发现问题、界定问题与解决问题同时进行的过程。
两种方法当然是各有千秋，利弊互现。以案例法方法作为“他者”观察，成文法方法一个内生的弱点，恐怕正是容易耽溺于规范世界的建构与演绎，而不够重视处理事实的方法。事实即是经验——“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。忽视了从无穷无尽、生生不息的事实中吸收新信息，成文法经常为人诟病的封闭倾向似乎也就难免。不过，如果成文法的基础是原生的法律，“重规范”这一倾向并不必然导致“轻事实”的结果，因为规范本身就来自于事实，来自于历史，来自于经验。最容易封闭、僵化、形式化的恰是继受而来的成文法——它庞大的体系同样望之俨然，却并非建筑在自身的历史与经验之上。
中国法的现代化过程迄今为止主要也是一个继受过程，呈现在方法操作和法学教育层面的“重规范、轻事实”倾向也有目共睹。但是，忽视事实取向的方法所带来的封闭性等弊病，在很长一段历史时期里，在一种奇妙的逻辑下，实际上被稀释了。过去几十年，中国社会的“事实”和“意识”都始终处于快速的变迁过程中，与被继受法制背后的社会意识和交易需要，在很多方面往往可以粗糙地吻合。从而，虽然不是直接从我们自己的土壤，但毕竟也是间接从他人的土壤里，吸取了重要的养分。换句话说，比较法所携带的丰富信息，很大程度上，不仅在规范层面、同时也在事实层面丰富了我们的法律思辨。但是，这毕竟是无源之水、无本之末，难以久恃。继受至今，规模粗具，由大略上的“吻合”而带来的边际效用已低，由细节上的“不合”而带来的边际调适成本剧增。这说明继受法的后发优势恐已消耗殆尽，而后发劣势——尤其是智识上的封闭、惰性和依赖性——则特别值得警醒。
章程未必会同意我对案例法作为法律渊源和法律方法的意义的解读，但最后的落脚点则显然不会反对，即需要充分理解继受法制历史的复杂性及对现实的影响；在“划部门而治”的教义学体系的边缘处，可以用案例法方法的操作支撑跨法域教义学的生长。
掩卷之际，在喜悦之外，我似乎还感受到了一丝焦虑。或许是我多想了，又或许只是我自己的焦虑的投射。还记得刚进大学的时候，读苏力《法治及其本土资源》，劈头盖脸先是一个大大的问题：“什么是你的贡献？”这恐怕是任何有志的学者午夜梦回时都无法回避的问题。进一步，这个“你”可以扩大到法学研究者这个群体，在中国的法治发展进程中，什么是学者的贡献？什么是学者不同于立法者、法官、律师等其他法律职业工作者的真正贡献？甚至，我们还可以再进一步把这个“你”扩大到中国，继续追问，作为法制继受国和体制转型国，什么是中国作为后发者可能的贡献？这些同样也是有心的学者不应回避的问题。当然，“有心”还需要配上“功夫”——披荆斩棘的“功夫”，假以时日的“功夫”。
我读章程的新作，得到一种鼓舞和激励。希望有心者日众、同行者日众，希望大家一道砥砺功夫、善尽本分，希望无论是个体还是集体，终能“功夫不负有心人”。
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