编者按：北大法律信息网（北大法宝）陆续推出2021年法学专刊、高校学报（法学文章）及社科类综合刊（法学文章）月度目录盘点。核心范围参考CLSCI、CSSCI（含扩展版）（2021-2022）及北大中文核心评价标准。因篇幅所限，分期推送，本期推送已出刊的9家期刊2021年第5期要目，顺序与CLSCI一致。
《法学研究》2021年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.数字时代的身份构建及其法律保障：以个人信息保护为中心的思考
作者：陆青（浙江大学光华法学院）
内容提要：个人信息保护的对象并不是个人信息本身，而是个人在各种社会关系中身份建构的自主性和完整性。通过历史梳理可以发现，人格权的发展过程，其实也是个人身份权益不断得到法律彰显的过程。而个人信息保护的规范特质，其实在于将对“作为结果的个人身份保护”转向了“作为生成过程的个人身份保护”。个人身份权益尤其是动态身份权益（也即个人的社会镜像）的保护，并不能为姓名、肖像、名誉、隐私等具体人格权保护所涵盖。在身份建构的视域下，个人信息的一系列制度安排有重新梳理和解释的必要。人类进入到数字时代后，面对个体自我的数字化呈现可能带来的身份危机，以数字身份为中心重新建构人际关系调整秩序，或许是未来法治发展的方向。
关键词：身份建构；个人信息；数字身份；隐私权
2.法律行为内容评判的个案审查比对方法
——兼谈民法典格式条款效力规范的解释
作者：李世刚（复旦大学法学院）
内容提要：法律行为的规范属性提出了把控意思自治的制度需求，即从内容切入，比照两个规范（法律行为与公序）所涉利益之冲突并确定法律行为的效力。由此，法律行为内容评判应遵循个案审查比对的方法：法官识别出“公序”规则及其保护的利益，并以之与个案中违反公序的法律行为之具体内容进行比对。该方法的展开涉及评判的依据、实质标准和制裁三个方面。其中，公序为依据；公序所特别保护之利益是否被损害为实质标准；公序保护之利益可区分为公共利益与个体利益，制裁方式也可相应区分为法律行为绝对无效与相对无效（可撤销）。上述法律行为内容评判路径的功能和方法，有助于解释我国民法典中作为一般条款的第153条与第154条以及规范格式条款效力的第496条与第497条。
关键词：法律行为；公序良俗；强制性规定；格式条款
3.主观权利概念之理论检讨
——以胎儿的民事权利能力问题为中心
作者：陈帮锋（厦门大学法学院）
内容提要：我国学者对民法典第16条规定的“胎儿视为具有民事权利能力”已有多种解读，但仍有可改进之处。学者在分析这一问题时无法摆脱权利概念的影响，均不自觉地遵循由权利能力到权利的形式逻辑，导致胎儿是否具有权利能力成为理论焦点。然而，权利概念在这种利益主体未确定存在的场合欠缺解释力，依该理论解释胎儿利益保护问题，反而会破坏其体系上的稳定性、逻辑上的周延性。不妨坦然接受权利概念之不足，于其力有未逮之处，以属于客观法范畴的约束状态概念予以弥补，形成主观权利与客观法、权利与约束状态两套概念体系并驾齐驱之势。在利益主体确定存在的场合，以权利概念叙述之；而对于利益主体缺位的情形，则以约束状态概念指称之。就约束状态而言，虽无利益主体但其利益已处于法律保护之下，利益主体出现后始转为权利。在约束状态中，莫问是否有权利能力、是否为权利主体、是何种法律关系。除了出生前利益保护问题之外，死者利益保护、法人成立前利益保护等问题都有适用约束状态概念的余地。
关键词：胎儿；权利能力；约束状态；主观权利
4.嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力
作者：刘征峰（中南财经政法大学法学院）
内容提要：遗嘱处分在遗产法定移转对象和遗嘱继承人或者受遗赠人之间形成法定的债权债务关系。根据所处分对象的差异可分为概括性处分、种类财产型处分和特定财产型处分。只有特定财产型处分中才可能因遗产中无该特定财产而生债务履行不能问题。至于履行不能之效果，在债法免除给付义务效果之外作无效或者不生效之特殊处理实无必要。宜将特定财产的灭失分为遗嘱人行为所导致的财产灭失和其他法律事实所导致的财产灭失。前一种情形需要首先判断是否适用相反行为规范，再考虑给付义务免除问题。后一情形中不能类推适用物上代位规范，只能通过意思表示解释缓和给付义务免除的严苛效果。相反行为规范在性质上属于可反驳的推定性规范。行为与撤回意思表示之间是否存在高度盖然性，是具体类型判断的基准。这一标准在代理、法律行为解消等复杂场合均有适用空间。相反行为不应仅局限于针对特定财产的法律行为，还应涵盖离婚、解除收养关系等其他法律行为。准法律行为、事实行为和其他法律上的行为亦有通过法律续造纳入相反行为的可能。
关键词：相反行为；特定财产；遗嘱撤回
5.抽逃出资规则及公司分配制度的系统性改造
作者：王军（中国政法大学）
内容提要：抽逃出资规则的含义和适用标准一直是模糊的。司法解释确立的损害公司权益标准并未解决其适用难题。侵蚀股本标准改进了认定抽逃出资的可操作性，但难以筛除那些符合资本维持要求却损害公司实际偿付能力的交易。抽逃出资规则的困境根源于并反映了我国公司分配制度的结构性缺陷。公司分配制度的系统性改造，应当致力于建立一种实际偿付能力检测法和资本维持规范优势互补的结合模式：以资本维持规范为基础框架，为公司分配事项提供明确且不会对资本运作形成过重负担的规则；以实际偿付能力检测法为兜底机制，要求董事履行审慎评估义务，对资本维持规范难以筛除的不当行为加以约束。在结合模式的分配制度框架内，抽逃出资规则不宜作为裁判规则适用，其原本指向的各种行为应当依据利润分配、股份回购或减资规则处理，并接受实际偿付能力标准的检测。
关键词：抽逃出资；公司分配；资本维持；实际偿付能力检测；董事义务
6.民事诉讼中具体化责任的转移：法理、条件与程度
作者：周翠（浙江大学光华法学院）
内容提要：具体化责任转移，是指在满足一定条件后，将对事实主张的具体化责任从负担证明责任的当事人处转移至对方，其法理基础是真实完整陈述义务。具体化责任转移的目的在于消弭因双方当事人的信息来源存在巨大落差而导致的证明困难，既不导致证明责任或举证责任倒置，也未改变传统的攻击与防御手段。我国未来可借助比较法经验，引入具体化责任转移之概念，统一适用条件为负担证明责任的当事人无能力获取信息且积极主张、不负证明责任当事人可被期待具体化主张，明确不负证明责任的当事人的具体化责任与普遍的阐明义务之区别，并根据个案判断不负证明责任的当事人是否满足积极查证要求及其可以简单争辩的情形，细化拟制自认的成立条件。
关键词：主张具体化；附理由的否认；拟制自认；真实陈述；普遍阐明义务
7.案外人对执行标的主张实体权利的程序救济
作者：金印（中国人民大学法学院）
内容提要：为保护案外人排除对执行标的强制执行的实体权利，民事诉讼法第227条第2句建立了以案外人申请再审与案外人异议之诉为内容的二元救济体系。二元救济体系将程序认定的正确性与实体权利的真实性绑定在一起，体现了民事程序法对实体法的依附，这既不符合民事诉讼的结构、民事诉讼法的基本原则和具体制度，又浪费司法资源、增加当事人诉累，还会造成司法保护漏洞。二元救济体系应回归比较法通行的一元救济体系：只要案外人对执行标的主张足以排除执行的实体权利，不论其是否认为原判决、裁定错误，亦不论案外人的请求是否与原判决、裁定有关，均由案外人异议之诉调整。在立法修改之前，司法可促成二元救济体系一元化。
关键词：案外人异议之诉；案外人申请再审；“客体同一性”
8.中国宪法上基本权利限制的形式要件
作者：陈楚风（清华大学法学院）
内容提要：中国宪法上有多项基本权利属于无保留的基本权利，即相应的基本权利条文中既无明确的法律保留附款，也无明确的宪法保留附款。针对此类基本权利的限制应当适用何种形式要件，学理层面存在适用法律保留、适用宪法保留、保留否弃三种理论观点。中国宪法未明文规定基本权利限制的形式要件，目的在于促进基本权利保障程度的最大化。保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的。宪法保留虽在理念上契合这一规范目的，但从比较法上看，其内涵在实践中往往发生蜕变，以致失去基本权利限制形式要件的意义，因而亦不可行。适用法律保留不仅有利于充分保障基本权利，也能得到民主与法治原则、功能适当理论以及宪法第33条第4款的支持。
关键词：基本权利；法律保留；宪法保留；无保留基本权利
9.民事裁判援引规章及行政规范性文件的审查义务
作者：汪君（中南财经政法大学法学院）
内容提要：民事裁判中法官援引规章或行政规范性文件作为说理依据时，需对规章或行政规范性文件的合法有效进行审查。此种审查的实质，是法官在找法过程中以规范秩序统一性为标准，对规章或行政规范性文件之说理依据资格的判断。其与专门审查抽象行政行为合法性的司法审查在制度属性、审查目的、主动程度、处理方式等方面存在不同。民事裁判中对规章或行政规范性文件的审查，可以借鉴行政审判领域权威且成文的审查标准，但应在明确规章和行政规范性文件各自审查范围的基础上，适用不同的审查标准。对规章的审查宜以条文内容为限，对行政规范性文件的审查应从制定权限、条文内容、制定程序三方面进行。民事裁判文书对于审查结果的呈现，尤其是对规章或行政规范性文件合法与否的评价，应较行政裁判更为谦抑。
关键词：裁判依据；说理依据；司法审查；民法渊源；民行协作
10.犯罪故意概念中的“危害社会”：规范判断与归责机能
作者：曾文科（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：“危害社会”是我国刑法故意概念中最具特色的表述。在规范责任论下，故意的判断不再是单纯的事实认定，而是规范评价。故意概念中的“危害社会”表明，进行故意归责时，行为人必须具有形成反对动机的可能性。成立故意犯罪时，只要求行为人明知构成要件事实；“危害社会”不是明知的内容，其只是对行为或结果属性的修饰或表达。应当根据法规范标准说，立足行为时，以行为人认识的内容为判断素材，由作为法规范总和的国家，对“危害社会”作出符合科学法则的判断。成立故意犯罪时，行为人不必具有现实的违法性认识，形式违法性认识可能性只是用以判断实质违法性认识可能性的资料。“危害社会”为实质违法性认识可能性在故意概念中留下了一席之地，因此不必在故意之外再讨论违法性认识可能性问题。
关键词：犯罪故意；危害社会；违法性认识
11.基于决定关系的证据客观性：概念、功能与理论定位
作者：徐舒浩（中国人民大学法学院）
内容提要：证据客观说包含某些合理直觉，借助哲学工具提炼出这些直觉的最佳理论版本之后，证据客观性可被重述为案件事实与证据事实之间的决定关系。但绝对的、不谬的形而上决定关系不具有实践意义，需将其弱化为一种初显的决定关系。在初显决定关系的基础上形成的证据实践，能够为案件调查初期的事实调查活动提供指引。质言之，标记上客观性的案件材料被用来搭建和形成案件事实状态的参考框架，即案件待证事实，从而为所有相关证据的筛选、组织和评估提供指引。根据基于初显决定关系的证据客观性理论，客观性不是独立的证据属性，而是关联性判断的一个内置标准。但客观性作为关联性的子标准，含有传统关联性概念所不具备的独特意义，即客观性实践的功能不仅是使待证事实更可能或更不可能，而是也包括构造待证事实本身。
关键词：证据客观性；决定关系；待证事实；关联性
12.成文法背景下的判例实践
——近代中国最高审判机构判例汇编与实效
作者：刘昕杰（四川大学法学院）
内容提要：与大理院时期不同，国民政府最高法院时期的判例汇编是在成文法典陆续颁行的背景下进行的。在造法功能向释法功能转变的背景下，判例仍是最高司法机关行使法律解释权的重要方式。由于官方判例汇编不及时，国民政府时期出现了大量的民间判例汇编，因对判例的界定不清，不同的判例汇编也呈现出内容的差异。为了法官适用便捷，判例汇编大多将判例的裁判要旨摘录、拆分、重组，并以现行法律条文为体例，将最高法院判例的裁判要旨法条化、体系化，形成了事实上的法律补充规则体系。这种汇编方式强化了判例的适用便利，但遮蔽了判例的司法特征，判例之于成文法的实践优势并未得到彰显。在司法实践中，最高法院判例对下级法院审理同类案件仍具拘束力，但其实效已远不如大理院时期。随着成文法典的日益完善，判例在近代中国影响力的日益衰减也就势在必然了。
关键词：近代中国；最高法院；判例；判例汇编
《中外法学》2021年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【习近平法治思想研究】
1.依宪治国的中国逻辑
作者：王旭（中国人民大学法学院）
内容提要：“人民共和国宪法观”是依宪治国的理论前提，也是“宪法的中国学”得以形成的基本立场。“人民共和国宪法观”以“人民宪法”为立宪之基础，包含“党领导人民制宪”“宪法实现人民主权与公民权利同构”两个基本命题；“人民宪法”形成了以“总章程”和“根本法”为两轴的基本框架，并通过宪法实施服务于治国理政的目标，进而建构了适应这个逻辑要求的全覆盖合宪性审查。
关键词：依宪治国；人民宪法；宪法实施；合宪性审查
【专题：数据法治】
2.论个人信息权益的构造
作者：张新宝（中国人民大学法学院）
内容提要：个人信息权益的权益构造，包括内部构造和对外部其他主体相关权益的支配关系两个部分，由个人信息保护法治的价值取向所决定。个人信息权益的内部构造由“本权权益”与保护“本权权益”的权利构成。个人信息权益之“本权权益”主要包括人格尊严、人身财产安全以及通信自由和通信秘密等利益,但不包括财产利益；保护“本权权益”的权利主要包括同意(或拒绝)的权利以及知情、查阅、复制、转移、更正、补充、删除、请求解释说明等权利。个人信息权益对处理者和国家机关获得的个人信息数据同时具有外部约束力。处理者对合法处理所得的个人信息数据享有财产利益，但该数据受到个人一定程度的支配，除非其已经过匿名化处理。国家机关获得的个人信息数据同样受制于个人信息权益，但是国家机关对个人信息数据不享有财产利益，并且应当依法依规向社会积极开放其控制的数据资源，释放政府数据红利。
关键词：个人信息权益；个人信息数据；内部构造；外部约束力；“两头强化，三方平衡”
3.平行还是交叉
——个人信息保护与隐私权的关系
作者：周汉华（中国社会科学院法学研究所）
内容提要：《民法总则》制定之前，我国法律对于个人信息保护与隐私权关系的处理有两个基本特点，一是平行适用、互不交叉，二是梯度递进，给予个人信息更高程度的保护。人格权编将隐私权与个人信息保护并列到一起，引入交叉适用的模式，引发不少问题，包括重置个人信息保护与隐私权的关系，将隐私权保护逻辑套用到个人信息保护等。坚持平行适用，立足于整体制度设计，处理好《个人信息保护法》与《民法典》的关系，使不同机制分别发挥各自作用，有利于形成公私法合力的多元治理结构。
关键词：个人信息保护；隐私权；平行适用；个人信息保护法；人格权编
4.企业数据权益原论：从财产到控制
作者：梅夏英（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：企业数据权益在法律上如何定位和保护是当前互联网法学面临的理论难题。既有的理论主张主要从信息私权和财产权角度试图将数据纳入实体权利的框架中，参照传统私权规则来对企业数据进行调整。信息私权中的“数据库保护”和“商业秘密保护”规则与企业数据保护具有形式上的相似性，但在实质利益形态和涵盖范围上有根本差别，由此导致“信息内容保护”导向的失败。企业数据保护问题源于互联网的普及，只在数字技术语境中才有意义，故必须在区分信息问题和数据问题类型的背景下进行考察，由此企业数据权益应在整体上作为一个纯粹的数据问题予以讨论，企业数据财产理论因其客体无法确定很难成立。企业数据在利益形态上表现为对现实数据的有限自我控制，这种事实控制所含法律利益本质上体现为信息自由。基于此，企业数据的保护应当以维护数据的控制为基础，可通过侵权法、合同法和竞争法对围绕数据控制的争夺可能涉及的各种实际利益进行保护。
关键词：数据权益；数据库；信息私权；数据控制；纯粹数据问题
【青年】
5.论条件的溯及效力与即时效力
作者：张静（中南财经政法大学）
内容提要：条件是否具有溯及力是民法上的一个传统问题。在附条件处分中，条件具有溯及力的，附条件权利人能够自始取得物权，并在未决期间内享有物权性保护(直接保护)。附条件权利人在未决期间处分标的物的，处分能够溯及至条件成就前生效(间接保护)。条件的溯及力会在履行返还、孳息归属和当事人权责等方面引起一些不当法律后果。条件的即时效力能够避免前述不当后果，但附条件权利人无法享有直接保护与间接保护。现行法在承认条件即时效力时，有必要设立一个特殊保护机制，配置期间处分无效规则，以确保附条件权利人能够正常取得物权。附条件权利人的利益是否构成期待权，取决于条件成就的可能性、法律保护的强度、社会经济之需求，不能一概而论。当前而言，法律应当承认所有权保留中的买受人与附条件遗嘱中的后位继承人享有期待权。
关键词：条件；附条件处分；溯及效力；即时效力；期待权
6.专利间接侵权制度专门化研究
作者：蔡元臻（上海财经大学法学院）
内容提要：专利间接侵权业已成为专利立法中最具争议的问题之一。我国虽然已在立法上取得突破，但采用共同侵权规则应对间接侵权问题，不仅难以逾越构成要件层面的差异，也无法满足间接侵权独立化的现实需求。《专利解释(二)》的适用积累了一定的专利间接侵权司法经验，但是在专用物品、间接行为和直接侵权三个要件上仍有诸多亟待纠正之处。网络服务提供者的专利间接侵权责任不属于替代责任，且在主观要件上异于传统专利间接侵权。专利侵权的特殊性使得专利避风港规则必须得到专门设计，从必要措施的重构出发尝试规则的全面优化。在上述三大障碍得到充分解决的基础上，我国应当进而构建专利间接侵权的专门化制度。
关键词：共同侵权；专利间接侵权；间接侵权独立化；网络专利制度；构成要件
【专论】
7.中文法学中的“权利”概念
——起源、传播和外延
作者：童之伟（华东政法大学法治法律学院）
内容提要：现代中文法学的权利概念有其特有的学格特征，不是任何外文法学对应名词的简单翻译。“权利”的出现适应了19世纪中叶中国社会应对中外关系大变局的现实需要，其本身也是中西、中日法文化交流的产物。权利概念可区分为外延复合型和外延单纯型两种。外延复合型权利如果得到透彻研究，人们会发现它其实就是指称权利权力统一体的法权。外延单纯型权利起源于我国本土，与中国现行法律制度高度吻合，应确认为中文法学权利概念之正朔。为了系统、严格地区分权利和权力，宜以实质分类标准取代形式分类标准。中国法学基础性研究的重点首要应该是权利、权力和义务本身，其次才是它们之间的关系。
关键词：权利；权力；权；法权；中文法学
8.行政法上的善意履职原则研究
作者：解志勇（中国政法大学）
内容提要：作为法律实施的重要方式，行政行为应遵循合法、合理和程序正当等行政法基本原则，但这些原则对行政行为作成机制中的主体性要素，即行政机关和公职人员的主观状态，以及角色与功能的契合度等职业伦理问题关注明显不足，导致法律实施效果不彰。为此，应尽快完善行政组织法、行政程序法和行政伦理法，确立和建构善意履职原则，规范和引导公职人员善意行使职权，以形成对抗形式主义和官僚主义的有效法律机制。从正向看，善意履职原则的内涵是：忠实地实施法律，公平公正、尽职尽责；有意探寻并诚实说明所有的相关考虑；真诚认可并努力使行为符合法律的目的。从反向看，“非善意”履职包括对公民的冷漠、对公务的敷衍、对自利的掩饰等。可以通过向下授权、提高专业化水平、简化科层等方式，并确立不良或非善意行为的调查、职业伦理的评价与指导、考核与问责联动等机制，促进善意履职。
关键词：行政法总则；善意履职；法律实施；行政行为；职业伦理
9.行政处罚的概念构造
——新《行政处罚法》第2条解释
作者：熊樟林（东南大学法学院）
内容提要：新《行政处罚法》第2条增设了行政处罚的概念条款。该条内含的“减损权益或者增加义务的方式”“违反行政管理秩序”“惩戒”三项要素，应分别以“不利益性”“违法性”“报应性”加以归纳和解释。其中，“不利益性”是行政处罚的第一要素。行政处罚的标的是“利益”而非“权利”。利益是价值中立的,本身并不存在合法与非法之分，行政处罚的制裁对象并不必然是合法的。“违法性”是行政处罚的第二要素。在“违法性”判断上，应奉行实质违法性立场。“违法性”决定了“面向合法行为实施的行政强制措施”等同样具有“不利益性”的制裁行为，不是行政处罚。“报应性”是行政处罚的第三要素。行政处罚主要是出于惩戒、打击和报复，而非恢复和预防，这是区分行政处罚与“责令限期改正”等行为不可或缺的标准。
关键词：行政处罚的概念；不利益性；违法性；报应性
10.论集体土地协议征收的法律规制
作者：王红建（郑州大学法学院）
内容提要：在我国当前的土地管理实践中，针对集体土地的“协议征收”广泛存在，但这种活动始终处在法外运行的状态中。简单地将这种混合了“市场自由交易”和“强制征收”等要素的土地管理实践认定为违法或将其合法化都是不科学的，也不利于现实问题的解决。要实现法律对集体土地协议征收活动的有效规制，就必须对我国现行的土地法规范进行体系化解释，排除此类实践中的不合理因素，并将其中的合理因素分门别类地纳入到“集体经营性建设用地入市”“政府协议购买集体土地所有权”“公益征收”等不同的土地管理制度中，从而确保我国的土地管理实践真正运行在法治的框架之内。
关键词：协议征收；协议购买；公益征收；集体建设用地入市
11.刑罚的分配正义与刑罚制度体系化
作者：彭文华（上海政法学院刑事司法学院）
内容提要：现代分配正义的核心在于合理分配社会制度与公民权利充分实现。应得惩罚的自由观通过社会制度来分配正义，树立权力与权利、权利与义务之间衡平的理念。刑罚分配正义的基本原则包括平等原则、平衡原则和参与原则。刑罚配置、刑罚裁量与刑罚执行阶段各有不同的分配基础和要求。刑罚配置阶段应立足于刑罚一体化及刑罚权行使与当事人权利保护之衡平，对刑罚制度作出总体布局和具体安排。刑罚裁量制度要兼顾实体与程序，围绕公正量刑与保护参与主体权利进行分配和构建。刑罚执行的目标是刑罚效果最佳化，围绕刑罚效果与罪犯回归社会进行制度分配和构建。我国刑罚制度的改革与完善主要包括：完善刑罚体系和结构、个罪之刑罚配置和当事人权利保护制度；设立专门的量刑改革机构、量刑区分责任刑与预防刑、实行定量与自由裁量并合以及完善量刑的程序规则；设立统一刑罚执行制度、确立社区刑罚执行制度、健全刑罚执行程序规则和建立行刑评估制度。
关键词：分配正义；应得惩罚；刑罚配置；刑罚裁量；刑罚执行
12.刑法中行为单复数的判断：事实与规范之间
作者：王彦强（南京师范大学法学院）
内容提要：行为单数与行为复数是竞合论的分水岭，也是想象竞合与实质竞合的区分标准。行为数乃前构成要件的事实概念，不应以“构成要件该当次数”“法益数”等规范标准来判断行为单复数，只能从事实层面根据类型化的“单一行为的客观结构形式”，并结合主观意思决定的单一性来判断。但规范并非无所作为，除了以“前见”介入事实判断外，它还通过其立法创制机能实现对行为单数的拟制；不作为犯、过失犯等特殊犯罪形态的行为单复数也离不开解释论上的规范性判断。
关键词：行为单数；行为复数；事实论；规范论
13.论故意与过失的犯罪论体系性地位
——古典立场的坚持与修正
作者：郑超（华东师范大学法学院）
内容提要：从评价角度而言，在故意与过失的判断问题上，将认识要素作为意志要素前提的通说观点存在疑问。故意与过失的区分重心在于行为人针对“构筑起违法性基础的构成要件事实”的认识与认识可能性的差异，认识与认识可能性的判断属于责任阶段所要考察的内容。通常所认为的故意所具有的“认识+意志”两要素当中，只有“认识”要素才最终起到了区分故意与过失的机能，“意志”要素并非责任的内容，而是先于“认识”率先进入到了“构成要件行为”当中，并定义了行为的不法及其程度上的强弱。在诸如防卫过当、假想防卫、假想防卫过当等场合，没有必要先承认构成要件故意之后再在责任阶段变行为为过失，只要行为具有“意志”即属于构成要件行为，不需要在构成要件阶段就先区分出行为属于故意行为还是过失行为，故意与过失的判断完全可以放到责任阶段。因此，发挥犯罪个别化机能的并非只有构成要件还应该包括责任，构成要件故意与构成要件过失的提法没有必要。
关键词：故意；构成要件故意；责任故意；认识；意志
【视野】
14.近代英国对华域外法体系研究
作者：万立、屈文生（华东政法大学，华东政法大学法律文明史研究院）
内容提要：英帝国对在华英人的司法管辖表现为治外法权,其是对华域外法体系的载体。英国东亚域外法体系单方面在1833年于中国确立，1865年囊括日本、1884年纳入朝鲜，彻底解体于1943年。该体系以英王枢密院令为基础，由驻华监督、香港总督、香港最高法院、驻华领事、上海最高法院负责运转。《1833年枢密院令》形成以英国驻香港最高法院、香港总督、领事法庭为主的对华域外法机制。《1865年枢密院令》确立以领事法庭、上海最高法院为中心的对华域外法体系。这一体系旨在保护英人，维护帝国统治、协调帝国间利益，但其边界并不明确。云南边境与缅甸曼德勒、新疆喀什噶尔与英印法体系的联系，凸显域外法和殖民法的跨域勾连，并在法律拟制的作用下，殖民地和半殖民地的管辖地位趋于等同，遮蔽帝国域内和域外的差异，维系帝国区域秩序运转，塑造区域、全球单边帝国法律秩序。
关键词：治外法权；管辖；域外法体系；云南；喀什噶尔
《法学家 》2021年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【主题研讨一：个人信息保护与处理的法律应对】
1.论个人信息处理的合法、正当、必要原则
作者：刘权（中央财经大学法学院）
内容提要：“合法、正当、必要原则”已成为个人信息处理的基本原则。个人信息保护的告知同意机制日益流于形式，而且存在适用例外，在个人信息权利化存在困境的现实情境下，“合法、正当、必要原则”可以实现个人信息保护与合理利用的平衡。“合法原则”属于形式合法性范畴。“正当原则”要求个人信息处理必须出于特定、明确、合理的目的。为了实现个人信息社会价值的最大化，应允许个人信息处理者在符合个人合理预期的条件下，适当变更原初目的。“必要原则”包括禁止过度损害和禁止保障不足两大方面。它既要求处理个人信息时应在有助于目的实现的必要范围内运用最小损害的手段，又要求采取必要措施最大程度保障个人信息安全。“正当、必要原则”有利于弥补数字时代意思自治与契约自由的缺陷，可以矫正个人信息处理者同个人之间日益严重失衡的不平等态势，实际上是比例原则在私法中的体现。
关键词：个人信息处理；合法、正当、必要原则；个人信息保护；比例原则
2.欧盟法上的个人数据受保护权研究
——兼议对我国个人信息权利构建的启示
作者：蔡培如（复旦大学法学院）
内容提要：《欧盟基本权利宪章》第８条确立的个人数据受保护权是欧盟个人数据保护制度的基础性权利，但该权利与第７条“大隐私权”间的关系并不清晰。欧盟法院2010年至2020年间的判决表明，针对个人数据处理行为，首先需通过隐私权判断个人数据之于个体人格的价值，由此划定私人领域和国家权力、第三人行为自由之间的界限，为个人提供实体保护。在此基础上，以个人数据受保护权规范非对称权力结构下的数据处理行为，使之透明、准确、公正、应责，为个人提供程序保护。隐私权要求国家承担避免侵犯私人领域的消极义务；个人信息受保护权则主要依靠国家履行保护义务，积极确立统一的行为规范、监管体制和监督救济机制。在构建我国个人信息权利时，可适当借鉴欧盟思路，确立作为基本权利的个人信息受保护权、作为民事权益的个人信息权益这一组实体权利，并将《个人信息保护法》中的个人权利解释为程序性权利。
关键词：个人数据受保护权；隐私权；个人信息权；个人信息保护法
【主题研讨二：宅基地“三权分置”的制度完善】
3.“三权分置”下宅基地增值收益分配研究
作者：杨雅婷（天津大学法学院）
内容提要：宅基地“三权分置”为宅基地经营性利用和流转中增值收益的获得带来了政策红利。增值收益如何在农户、集体和政府之间以何种方式进行分配成为亟待解决的问题。农户应当享有完整的用益物权，基于收益权能和直接的利用、流转法律关系获得收益；集体基于所有权下的收益权能和管理权能，以集体宅基地收益金和调节金方式分享增值收益；政府基于地租理论应以土地增值税形式参与收益分配。收益分配与宅基地有偿使用等制度交织一起，因权利基础存在差异，应当理顺关系，统筹安排。应当建立宅基地使用权增值收益分配统一规则，亦要因地制宜，集体收益金和调节金按不同缴纳金额由不同主体在转移登记或备案前缴纳给集体，集体应将调节金专款用于公共服务，收益金由集体决议决定用途；宅基地转出方向政府缴纳土地增值税，该税应专款用于农村建设。
关键词：宅基地；“三权分置”；增值收益；经营性利用；流转
4.宅基地“三权分置”的政策意蕴与制度实现
作者：刘恒科（太原师范学院法律系）
内容提要：宅基地“三权分置”政策以农户居住保障和宅基地流转放活为双重目标。宅基地使用权赋权扩能和用益物权属性纯化，符合宅基地制度改革的基本走向及权利塑造的法理逻辑。“三权分置”政策实现的重点在于确保农户不因农房或宅基地流转而丧失居住保障，应打破现行制度之宅基地使用权身份性和无期限性，确立宅基地使用权固定期限＋自动续期（以户内仍有本集体成员为前提），宅基地资格权可以重复行使之规则。资格权应属于集体成员权，承担着农户宅基地使用权固定期限届满后自动续期的制度功能，使用权应作为纯粹的用益物权。因应宅基地“三权分置”制度变革要求，应当充实宅基地集体所有权的管理和收益权能，从主体、权能、行使和退出等方面塑造宅基地资格权，对宅基地使用权进行用益物权纯化改造，建立宅基地使用权“固定期限＋自动续期”制度。
关键词：宅基地；“三权分置”；集体土地所有权；资格权；宅基地使用权；固定期限＋自动续期
【专论】
5.论与上位法相抵触
作者：俞祺（北京大学法学院）
内容提要：法的抵触发生于初级规则之间，与法的违反情形不同。下位规则与上位法的抵触可以分为逻辑抵触和非逻辑抵触，两者不可混淆。逻辑抵触的原因是规则特定成分间的不一致，具体而言，包括规范词不一致，法律后果不一致，以及构成要件收缩、交叉等情形。而构成要件的扩张、相异等则不必然构成逻辑抵触。非逻辑抵触涉及价值的衡量，历来存在判断上的困境。但在中央和地方立法关系的规范框架下，可根据自主性立法、执行性立法和先行性立法的分类，确定不同的抵触认定标准。调整地方性事务的规则在非逻辑抵触的判断标准上应更加宽松，即便对上位法的目的构成阻碍，也不应直接判定其抵触上位法。
关键词：抵触；规则不一致；央地关系；地方性事务
6.国家赔偿违法要件的基本构造
作者：蒋成旭（浙江大学立法研究院）
内容提要：我国国家赔偿的违法要件在事实上已经吸收了过错要件，因此，违法性的判断包含着两种逻辑：行为因缺少合法要件而违法和行为因未尽合理注意而违法。两种逻辑共同发挥作用，塑造了违法性的四种基本类型：无利害关系的违法，已尽合理注意的违法，未尽合理注意的违法和纯正的违法。虽然都属于国家赔偿意义上的违法，但只有后两种能够成为责任成立的基础。将过错要件独立出来的唯一意义就是为了否定责任的成立，但否定责任成立未必需要过错要件。无利害关系的违法可以通过否定原告资格来否定责任的成立；已尽合理注意的违法往往发生在间接侵害行为的场合，可以通过否定因果关系来否定责任成立，但从根本上应当通过改造责任限制条款来解决。
关键词：国家赔偿；行政赔偿；行政诉讼；违法性
7.地方金融的央地协同治理及其法治路径
作者：冯辉（对外经济贸易大学国家对外开放研究院、对外经济贸易大学法学院）
内容提要：央地关系是在体制层面决定我国地方金融监管绩效的核心因素。央地分权、地方竞争及金融体制改革构成了中央金融监管机构的行为约束，也铸就了地方金融及其监管的日益成型。但央地双方对金融产业及其监管的差异性认知及诉求，在监管立法权分配、监管权责分配、问题金融组织处置、金融监管公共产品供给等层面的“央地关系失衡”，成为地方金融监管实践中诸多积弊的根由。应以“央地协同治理”作为地方金融监管法治建设的理念，在“国务院金融稳定发展委员会”下设专业委员会作为央地协同治理的实体组织，完善央地监管职能及具体监管权责的界定与分配，尤其是在地方金融组织的资产管理业务上实行“功能主义、类型化和风险控制”的监管模式，以监管与产业利益、消费者权益的平衡为核心完善地方问题金融组织处置，在信息和信用监管领域强化地方金融监管的基础设施建设和公共产品供给，从而推进金融治理体系及治理能力的现代化。
关键词：地方金融组织；央地协同治理；资产管理业务监管；地方问题金融组织处置；公共产品供给
8.通过法律对女性的社会动员
——中国共产党与1949年之前婚姻家庭法律在农村的实践
作者：伊卫风（西北政法大学行政法学院）
内容提要：在中华人民共和国成立之前，中国共产党通过制定颁布婚姻家庭法律的方式对农村女性展开的社会动员，促使她们走出家庭和走入社会，支持乃至参与中国革命。中国共产党此种通过法律的社会动员，当时赢得了大量农村女性的认同，但起初也曾因一部分内容过于激进，引发一些男性农民、革命战士乃至部分党员干部的质疑或抵制。中国共产党随后不断修订完善相关法律，有效地回应了前述质疑或抵制，最终赢得更多人的支持。这充分说明了中国共产党坚持群众路线与实事求是的优良传统。同样重要的还有，中国共产党通过法律对女性的社会动员，使女性从实践中认识到自身在家庭、社会及政治领域中所拥有的种种权利。这样的认知逻辑，与西方女性主义以性别政治为基础来主张女性权利的认知逻辑有着本质上的不同。
关键词：中国共产党；农村女性；婚姻家庭法律；社会动员；女性主义
【视点】
建设中国特色法治体系研究
9.作为中国政法话语的表达权
作者：郭春镇（厦门大学法学院、厦门大学党内法规研究中心）
内容提要：表达权是一个容纳了“表达自由”之内核且富有中国特色的政法表述。它既与“表达自由”具有学理上的关联，又在数字人权的时代背景下被嵌入了新的制度内涵。在理论上，表达权通过节制资本和立足于底线思维，扩展了“表达自由”的内涵，建构了数字人权时代的“新思想市场”。在功能上，表达权满足了新的时代需求，有助于通过制定良法表达人民意志和通过善治实现人民意志。表达权的实现，需要国家在消极层面不干涉公民的合法表达，也需要国家在积极层面为公民的合法表达提供必要的物质保障和制度安排。其中既包括经由基础设施建设来打破“数字鸿沟”，保障公民能够自由合法地“表”明自身观点，也包括通过制度安排尊重网络平台的自治并对其进行规制，使公民的观点“达”致受众。
关键词：数字人权；表达权；表达自由；政法话语；良法善治
10.论认罪认罚案件量刑从宽的刑事一体化实现
作者：陈实（中南财经政法大学法学院）
内容提要：量刑从宽是认罪认罚从宽制度的落点，当前认罪认罚案件存在控辩合意去协商化，法庭审理非实质化以及实体宽宥窄化的三重弊病，严重阻碍量刑从宽的实现。认罪认罚案件的量刑从宽应当推进刑事一体化改革，在量刑合意机制方面应当赋予辩方量刑协商的启动权、规范量刑建议的协商性交涉和开放认罪量刑从宽答辩，在审判程序方面应当确立以量刑为主的庭审结构、规范认罪认罚量刑从宽的法庭调查和允许法院依职权调整明显不当的量刑建议，在实体供给配套方面应当理顺认罪认罚的量刑情节体系，分离认罪认罚与悔罪表现情节并拓宽认罪认罚的量刑从宽幅度。
关键词：认罪认罚；量刑从宽；量刑建议；控辩协商；量刑审理；量刑情节
11.抢劫罪手段行为的界定：实务考察与标准重塑
作者：郭晓红（江西财经大学法学院）
内容提要：通说认为，抢劫罪应符合“两个当场”“足以压制被害人的反抗”之特征。建立在通说基础之上的关于抢劫罪与敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、抢夺罪等的区分标准，在审判实践中并未得到完全贯彻。我国刑法中抢劫罪的法定刑偏重，明显重于敲诈勒索罪及其他财产犯罪，抢夺罪、寻衅滋事罪事实上“分流”了部分抢劫行为，应进一步限制解释抢劫罪。“两个当场”“足以压制被害人的反抗”“使用暴力”等特征更多是认定抢劫罪的一种经验形态，不应成为认定抢劫罪的标准。以对被害人的控制界定抢劫罪的手段行为，会导致判断标准缺乏明确性，有违罪刑均衡。应以行为对被害人的侵害程度为中心，而非以被害人的财产处分自由、行为人对被害人的控制为中心来界定抢劫罪。抢劫罪的手段行为是足以严重侵害或危及被害人身体健康、生命安全、人身自由，或以此相威胁并具有现实危险的行为。应在承认抢劫罪与部分犯罪存在竞合关系的前提下，正确认识抢劫罪与其他犯罪的关系。
关键词：抢劫罪；两个当场；敲诈勒索罪；罪刑均衡
12.注意规范保护目的理论下的交通肇事罪归责路径
作者：吴尚赟（中央民族大学法学院）
内容提要：责任认定格局失衡的显性顽疾和归责标准松动的隐性弊端两相结合，致使交通肇事罪的实务认定存在诸多不妥之处。以结果回避可能性为代表的传统风险审查体系，无法摆脱反证法则消极属性的桎梏，仅具有初步限缩范围的筛查功能。注意规范保护目的理论对归责路径的规范塑造具有不可替代性。应当提炼出规范目的并使之与结构各异的个案形态建立连结，勾勒出风险实现的路径，为现实因果流程提供积极的参照样本。具体而言，基于规范属性甄别且配合类型化的处理模式，通过规范分离逐步限缩审查范围，再以直接性目的为筛选标准进行路径连结，进而在过失归责的规范化判断中搭建一套行之有效的风险实现筛查体制。这种经刑法加工后的对比流程，在个案审查中具有更高效力等级，也能够更好地对接交通肇事罪的本土化问题。
关键词：注意规范保护目的；交通肇事罪；结果回避可能性；客观归责；风险实现
【评注】
13.《民法典》第195条评注之二（起诉、其他中断事由）
作者：杨巍（武汉大学法学院）
内容提要：中断事由之起诉要件与程序法之起诉要件非采相同标准，起诉被不予受理、驳回或者申请撤诉、按撤诉处理，亦有可能构成中断事由。诉讼是否作出实体判决，对中断事由认定及时效期间重新计算存在影响。第 195条第4项新增兜底条款的意义在于，对司法解释扩张解释中断事由予以承认。申请确认调解协议的效力、申请参与分配、申请实现担保物权、诉讼中的其他抗辩等情形，也应认定为中断事由。诉讼外请求和义务承认之中断时点是意思通知生效之日，重新计算时点是“中断时”；起诉之中断时点是 “提交起诉状或者口头起诉之日”，重新计算时点是“有关程序终结时”。时效中断效力原则上仅具相对性，例外情形下具有牵连性。
关键词：时效中断；起诉；其他中断事由；中断效力
《法商研究》2021年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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【法治热点问题】
1.“公平责任”的再定位
作者：张新宝（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）
内容提要：《民法典》对“公平责任”条文的修改，是我国侵权责任法领域法治观念和法治思维的一次重大变革。随着全面依法治国进程的推进，“让当事人满意”“案结事了”的司法理念已难以适应我国法治社会建设的需要，只有让当事人在每一个司法案件中感受到公平正义，才能实现司法公正，形成人民对制度和规范的认同。“公平责任”条文经历了从《民法通则》第132条到《侵权责任法》第24条再到《民法典》第1186条的演变，其规范性质也几经变迁。司法实践逐渐拒绝“和稀泥”的裁判，代之以刚性判决强化公众的规则意识。通过编纂《民法典》，“公平责任”条文由可独立适用的裁判规则转变为不可独立适用的指引性规范。法官在适用《民法典》第1186条时需要在其他法律规定中寻找规范依据，并满足因果关系的要件要求。
关键词：公平责任；《民法通则》；《侵权责任法》；《民法典》；指引性规范
2.“化解行政争议的主渠道”定位与行政复议制度完善
作者：王万华（中国政法大学诉讼法学研究院）
内容提要：《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》将“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”写入立法目的条款。“化解行政争议的主渠道”定位基于复议独特的社会治理优势而提出，其基本要求为多数行政争议经由行政复议渠道得到实质化解，行政争议在行政复议中实现程序终结和实体终结。为充分回应主渠道定位提出的“整体数量”要求和“个案质量”要求，应基于“行政争议”概念确定复议范围，将不属于行政诉讼受案范围的行政争议纳入复议范围，实现行政争议解决的全覆盖；以立案登记制替代申请审查制，畅通复议渠道；将直接言词原则扩展至全部行政复议案件的审理，同时将简易程序定位为行政复议案件审理的主要程序形式；加大复议实体纠错力度，在履行决定中明确行政机关履职的内容，取消维持决定，增加确认无效决定。
关键词：行政争议；主渠道；行政复议范围；行政复议程序；行政复议决定
3.中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议
作者：曹明德（中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：我国于2013年启动了7省市的碳排放交易试点项目，并于2017年12月宣布建设全国碳排放市场。试点项目积累了有益的经验，但也暴露出诸多缺陷，存在碳市场缺乏国家层面的立法依据和全国统一的规则、免费配额的过度发放、市场流动性不足、违法成本低、监管机制缺失等问题。应尽快颁布《碳排放交易管理条例》和适时制定《应对气候变化法》，逐渐扩大碳排放交易项目的覆盖范围以增强市场的稳定性和有效性，综合各种与气候变化相关的政策以避免其相互交叉所导致的政策效率低下的风险，建立严格的“监测—报告—核证”（MRV）制度和法律制裁措施以确保碳市场的成功，在碳市场建设中发挥司法机构的应有作用。
关键词：碳交易；经核证的减排量；碳排放配额；碳中和；碳达峰
4.失信联合惩戒制度的法治困境及出路
——基于对41份中央级失信惩戒备忘录的分析
作者：彭錞（北京大学宪法与行政法研究中心、北京大学法学院）
内容提要：通过考察41份中央级失信联合惩戒合作备忘录所包含的受惩戒主体、受惩戒行为和惩戒措施，可以发现失信惩戒制度面临合法性困境，但主要问题并非缺乏法律依据、“德法混同”、违反比例原则或不当联结禁止原则，而是在形式合法性层面，违法建立双惩制、以行政权力为民事违约兜底和增设行政许可；在整体正当性层面，冲击法人独立人格、突破公法与私法之区隔、削弱行政裁量的法律约束；在实质合理性层面，违背平等原则和禁止重复评价原则。备忘录表现出“失信”与“违法”、“惩戒”与“执法”高度重合，失信惩戒制度本质上是一种法律实施的强化机制，其合法性困境源于强化机制背离强化对象，亟须有针对性地予以纠偏。
关键词：社会信用；失信联合惩戒；形式合法性；整体正当性；实质合理性
5.国际法秩序价值的中国话语
——从“和平共处五项原则”到“构建人类命运共同体”
作者：何田田（中国社会科学院国际法研究所、中国社会科学院海洋法治研究中心）
内容提要：话语是反映价值观和思想的可察之途。大国外交离不开国际法，国际法的首要价值是秩序。在当前时代背景下，考察与研究中国外交话语表达所蕴含的国际法秩序价值内涵具有重要意义。“和平共处五项原则”和“构建人类命运共同体”是中国外交长期坚持的基本话语，是国际法治中国话语体系的组成部分。从“和平共处五项原则”到“构建人类命运共同体”，是中国在对外交往实践中所秉持的立场和价值观的演变过程，是中国在不同时代背景中开创性地运用国际法解决问题并在国际社会中影响力逐渐扩大的过程。
关键词：话语；国际法；秩序价值；和平共处五项原则；人类命运共同体
【法学论坛】
6.历史解释与目的解释的区分难题及其破解
作者：焦宝乾（浙江大学光华法学院）
内容提要：在法律解释方法分类中，传统的常见做法是将历史解释与目的解释并列起来。但学界并不当然认同这种区分，由此，围绕历史解释与目的解释的区分，引出几个值得追问的难题：历史解释与主观目的解释是不是一回事？目的解释能否简约为客观目的解释？发生学解释与历史解释、主观目的解释究竟是何关系？问题争议的根源，说到底是在研究中把法律解释方法与解释目标问题混淆起来，并且在客观上历史解释与目的解释之间存在难以割舍的关联。因此，应回归到历史解释与目的解释的传统区分。这样既可免去学说中涉及的那些麻烦，也能够让人更清晰、简明地认识这两种法律解释方法。
关键词：法律解释；历史解释；目的解释；发生学解释
7.从共谋走向共治：治超执法中罚款票证的法治悖反与回归
作者：郭栋（北京大学法学院）
内容提要：在中国的公路货运治超执法中，行政执法者与货运经营者之间存在一种合作违法的共谋关系，其产物便是“年票”“月票”“车贴”等罚款票证。以罚款票证为切入点，通过对共谋关系的前提条件、初步形成、扩大发展的考察发现，这种共谋格局是由执法者主导的非均衡性共谋。执法者主动寻租并最终俘获了货运经营者。共谋关系的破解之道指向依法共治，而建构政府先导型依法共治格局，是非均衡性共谋的破解之道。在宏观方向上，要解决依法共治的“元治理”问题；在中观实现机制上，发挥依法行政对于公民守法的引领、先导和示范作用，推动共治中上行下效守法机制的实现；在具体举措上，通过技术赋能率先实现严格执法。
关键词：行政执法；共谋关系；罚款票证；规制俘获；依法共治
8.人类基因编辑行为的刑法规制
作者：魏汉涛（安徽大学法学院、安徽法治与社会安全研究中心）
内容提要：人类基因编辑行为具有潜在风险巨大、伦理难以接受等特点，需要刑法予以特别关注。一些人怀着对人类基因编辑技术美好未来的憧憬，积极支持对该技术的开发、应用；另一些人则基于人类基因编辑行为潜存着巨大风险，强烈反对实施人类基因编辑行为。我们应当站在现代风险理论的立场上看待实施人类基因编辑行为的风险，既要反对只看到风险而主张全盘禁止的观点，又要反对只看到益处而主张放任自流的观点，应当根据其伴生风险的特点采取有所为和有所不为的态度。在刑法具体规制的过程中，要以被允许的危险理论和生命伦理理论作为刑法介入人类基因编辑行为的限度，既不应该阻碍人类基因编辑技术的进步，又不能放任人类基因编辑技术潜在风险的频发。
关键词：人类基因编辑行为；刑法规制；被允许的危险；生命伦理
9.我国合作社引入伦理投资资本的法律支持
作者：张德峰（湖南师范大学法学院）
内容提要：缺乏资本是合作社发展面临的一个世界性难题，也是我国合作社发展面临的重大难题，破解合作社融资难题需要投资资本。合作社最终能够引入的投资资本必定以伦理投资资本为主，因为常规投资资本进入意愿不足且可能遭到合作社排斥，而伦理投资与合作制相容且能够满足合作社融资需求。合作社要成功引入伦理投资资本，一方面需要法律对伦理投资者追求经济回报与社会效益两大基本诉求予以回应，包括提高资本报酬吸引力以及保障投资者监督权，打造好伦理投资资本融入合作社的基础。另一方面，合作社成功引入伦理投资资本还需要法律提供相关的配套措施，包括豁免合作社伦理投资股发行注册、发展合作社伦理投资基金以及设立合作社伦理投资股二级市场。
关键词：合作社资本；合作社融资；投资资本；伦理投资
10.数字货币激励性法律规制的逻辑与路径
作者：赵莹（西南政法大学经济法学院）
内容提要：当下，数字货币已在世界范围内广泛应用，世界各国正逐步认识到数字货币在经济发展中的作用并对其进行有效的法律监管。我国出于保障金融安全的目的，对数字货币采取的是“一刀切”式的禁易规则立法，这将会导致数字货币在民间的灰色发展，抑制金融创新。厘清数字货币的概念并进行类型化分析是法律有效监管的前提。采用激励性法律规制实现数字货币的法定化，法律规制须由禁易规则的“父爱主义”转向管制规则的“国家主义”，同时识别数字货币不同类型的法律性质，“刺破数字货币面纱”进行穿透式监管，确立国家金融监管部门、监管科技公司与行业协会“协调共治”的监管主体，辅以数字货币交易平台准入、信息披露和税收监管等法律制度安排。
关键词：数字货币；比特币；激励性法律规制；金融监管
【法学争鸣】
11.论农民集体所有权的成员集体所有与集体经济组织行使
作者：韩松（西北政法大学民商法学院）
内容提要：《中华人民共和国民法典》第261条规定的“农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有”中的“本集体成员集体”概念有其理论来源和历史与现实的依据，其内涵确定，可以作为表达农民集体所有权主体的特定概念。本集体成员集体所有是集体成员与集体所有权的权利连接点，是成员权产生的基础，决定了行使农民集体所有权的集体经济组织法人的特别属性。只有把握本集体成员集体所有的集体公有制本质，农村集体产权改革和集体经济组织法人构造才能坚持正确的方向。
关键词：农民集体所有权；本集体成员集体；集体经济组织；农村集体产权改革
12.职务违法与职务犯罪监察调查程序“相对二元化模式”提倡
作者：谢小剑（江西财经大学法学院）
内容提要：长期以来，我国职务违法调查与职务犯罪侦查相分离，两者在调查主体、实体依据、程序规范、证据效力等方面都有所不同，不能同时开启立案调查程序，可以称之为程序“二元化模式”。基于违法与犯罪不同的实体构成，以及不同的程序功能和价值追求，职务犯罪侦查程序侧重对人权保障的追求，职务违法调查程序侧重对效率的追求。监察程序改革开创了职务违法与职务犯罪调查程序“一元化模式”，对职务违法与职务犯罪调查采取几乎相同的程序规范，可能诱发权力被滥用、侵害被调查人权利的后果，故学界多主张应回归程序“二元化模式”。由于监察调查一元化有利于加强党对反腐败工作的领导，有助于构建集中统一、权威高效的监察体制，因此职务违法与职务犯罪调查回归程序“二元化模式”的可能性不大。为了有效地惩治腐败和保障被调查人的权利，应当采取职务违法与职务犯罪调查程序“相对二元化模式”，在坚持调查主体、规范、证据一体的基础上，构建相对灵活的刑事立案程序，建立梯度化的强制措施体系，对职务犯罪调查应当适当允许律师介入，以便充分保障职务犯罪被调查人的权利，同时应适当区分职务违法与职务犯罪的证明标准与非法证据的排除规则。
关键词：职务违法；职务犯罪；程序分离；监察调查；相对二元化模式
【法律适用】
13.民法典中有追索权保理的教义学构造
作者：潘运华（福州大学法学院）
内容提要：在有追索权的保理中，当事人对保理合同中追索权的适用顺序、适用关系以及最终享有的应收账款债权额度有特别约定的，保理人依据约定行使追索权，此时有追索权的保理在学理上对应着间接给付、债权让与担保和附保证责任的债权让与三种不同类型的教义学构造。在没有这些特别约定的情形下，应根据《中华人民共和国民法典》第766条的规定对有追索权的保理采债权让与担保的教义学构造，认为保理人既可以选择向应收账款债权人或者向债务人主张受偿，也可以选择同时向应收账款债权人和债务人主张受偿。在保理人选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息并得以有效清偿的情形下，保理人先前受让的应收账款债权将自动复归于债权人，其在法律效果上等同于成功回购应收账款债权。在保理人选择向应收账款债务人主张应收账款债权的情形下，债务人应履行全部应收账款债务，对于超出保理融资款本息的部分，保理人应将其返还给应收账款债权人。
关键词：保理合同；追索权；融资款本息；应收账款；债权让与
14.反垄断法上协同行为的规范认定
作者：江山（对外经济贸易大学法学院）
内容提要：在反垄断法上，协同行为的概念和内涵不尽明确，其认定通常需要根据若干间接证据或“附加因素”进行推论。但这些因素的结构、权重、层次不明，存在较大的不确定性。为此，首先应确立协同行为的裁判逻辑：在不存在“意思一致”的情况下，当事人行为的一致性不符合市场正常条件或正常情况下其自身的利益。其次，应根据证明力的大小，对“附加因素”进行分类排序，区分一般与超级附加因素，并将其纳入证明间接事实与主要事实的证据环或证据链。最后，在以信息交流为起点的证明中，以交流证据推定证明“意思一致”和行为协同；在以平行行为为起点的证明中，宜采纳“优势证据”的证明标准而非直接推定。在此基础上，应当根据信息传递路径区分双边与三边协同行为，分类厘清证明的关键点。
关键词：反垄断法；协同行为；间接证据；附加因素；垄断协议
《法学 》2021年第5期要目
（CLSCI/CSSCI/北大中文核心）
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1.习近平“人类命运共同体”思想下的美好生活权论
作者：范进学（上海交通大学）
内容提要：以习近平同志构建人类命运共同体理论与实践为背景，对世界“三代人权”功能及其悖论、美好生活权的概念、美好生活权作为新一代人权的证成以及美好生活权与人类命运共同体的建构等问题展开讨论。三代人权发展至今，人的尊严、生命、自由和平等观念获得了空前的普及与提高，生存权与发展权得到历史性发展。然而，三代人权具有无法消解的制度性悖论，为此需要新一代人权的出现，而美好生活权作为人应该享有的道德权利，是一个极具中国底色、中国风格与中国文化的权利概念。它不仅满足人权的本质要求，同时也具备宪法上基本权利的构成要件；作为新一代人权，美好生活权的形成合乎人权代际变革的历史逻辑与基本规律。从人权领域的“合作共赢”的角度看，美好生活权蕴含着全人类的共同价值，凝聚着全人类对美好生活的共同理想，能够有效整合碎片化的前三代人权；通过美好生活权可以建构起中国自己的人权体系、价值体系与话语体系。
关键词：人类命运共同体；三代人权；美好生活权；新一代人权
【《行政复议法（征求意见稿）》专题】
2.论我国行政复议管辖体制的完善
——《行政复议法（征求意见稿）》第30-34条评介
作者：马怀德（中国政法大学）
内容提要：行政复议“条块结合”的管辖体制存在复议资源分散、案件审理标准不一、不便于群众找准复议机关、公正性不足等弊端。《行政复议法（征求意见稿）》规定的相对集中复议管辖体制，有利于优化复议资源配置，实现“同案同判”，便利相对人申请，增强复议公正性。当前，相对集中复议管辖已成为共识，地方复议管辖试点、相对集中行政处罚权改革、域外立法经验表明相对集中复议管辖具有可行性。但《行政复议法（征求意见稿）》确立的管辖体制仍有一定不足。要逐步取消“条条管辖”；通过完善体制机制确保复议的公正性；取消省级政府和国务院部门的自我管辖，改由国务院管辖；还可以考虑对复议决定不服的，由复议机关的上级政府管辖，最终朝着行政法院的方向发展。
关键词：行政复议；管辖体制；相对集中复议管辖；复议公正性
3.行政复议机关的法律定位
作者：叶必丰（上海交通大学法学院）
内容提要：行政机关对有关行政行为的复议权系基于其所具有的领导权。以县级以上地方政府为行政复议机关体现了宪法和组织法的要求，有利于实现政府的统一领导。我国已有较多对行政的监督制度，包括既可以纠错也可以惩戒的层级监督制度。以监督行政为直接目的和功能的制度也可以间接化解纠纷，但监督行政或处理纠纷作为直接目的或功能则不能完全兼容于一个制度。行政复议的直接目的和功能不应设计为层级监督制度而应当作为一种纠纷解决制度，行政复议机关不应当以监督和保障依法行政为职责而应当以化解纠纷和行政救济为职责。层级监督应当作为行政复议的间接目的，并在行政复议程序之外发挥功能。行政复议机关不作为行政诉讼的被告，并非因为复议决定的维持或改变，而是因为行政复议的纠纷化解功能或行政复议机关所承担的纠纷处理职责，更是因为纠纷处理程序的中立性和交涉性等准司法化改造。
关键词：行政复议；层级监督；准司法程序；被告
4.论作为权利救济制度的行政复议
作者：章剑生（浙江大学光华法学院）
内容提要：“依申请—权利救济”的行政复议制度结构决定了权利救济是行政复议的基本功能。司法性机制是行政复议充分发挥权利救济功能的制度保障，因此，组织中立性、人员专业性和程序正当性是行政复议与诉讼程序融合的三大最低限度选项。化解行政争议是行政复议实现权利救济的主要手段，不是目的。在行政复议中，化解行政争议方式有合意和决定，但权利救济实效性和公共利益保护充分性构成了对化解行政争议的限定。在立法层面上，《行政复议法》修改应当明确权利救济是行政复议的首要目的，实务面向则可以通过个案权衡调和“保权”与“监督”之间立法目的冲突。
关键词：权利救济；行政复议；化解行政争议
5.取消“双被告”之后法院对行政复议决定的评判
作者：余凌云（清华大学法学院）
内容提要：《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》第10条规定的复议机关“居中”定位，可以通过寻回传统行政司法，解释为“类似法院的司法裁决行为”的“第三人裁决”。在这个分析框架下，对行政复议决定不服，就原行政行为诉诸法院，法院也必须对行政复议决定进行评判。这能够形成对复议机关的正向激励（压力），与内部考评、纳入政府工作报告等制度共同发力，使行政复议真正成为化解纠纷的主渠道。
关键词：复议决定；法院评判；行政司法；行政复议法
6.民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构
——以《刑法修正案（十一）》的相关修改为契机
作者：贾宇（浙江省人民检察院）
内容提要：在刑事治理领域，民营企业内部腐败犯罪始终是一个被“遗忘的角落”。透过司法实践视角，该类犯罪具有涉案罪名集中，企业内部处理普遍、经营风险集聚、小微企业居多、行为样态趋同、涉案人员庞杂等突出特点，客观反映出当前立法、司法等存在的问题短板及治理必要。《刑法修正案（十一）》及时有效地回应了社会关切，转变立法观念，加强企业产权刑法保护，值得肯定。民营企业内部腐败犯罪治理也迎来了良好契机。为适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，巩固《刑法修正案（十一）》修法成果，应当树立系统观念，从构建平等友善的司法环境、完善竞争有序的市场机制、培植风清气正的社会环境等方面加强犯罪治理的体系性建构。
关键词：刑法修正案（十一）；民营企业；腐败；平等保护；营商环境
7.数据跨境流动之国际投资协定例外条款的规制
作者：张倩雯（西南交通大学公共管理与政法学院）
内容提要：为了确保国家安全、维护社会公共安全和保护个人隐私，各国纷纷采取措施规制数据跨境流动，这些措施可能损害外国投资者的合法利益而违反东道国承担的国际投资协定义务。对此，东道国可能援引国际投资协定中的一般例外和根本安全利益例外条款来合法规制数据的跨境流动。东道国采取的规制措施是否为了保护该国的社会公共秩序应当结合国内立法具体考察，是否为了维护社会公共道德则因该国的社会背景、文化历史、政治政策等因素而异。在认定国家为维护其根本安全利益而规制数据跨境流动行为的合法性时，仲裁庭应当限定根本安全利益的范围，限制根本安全利益例外条款的自裁性，充分考量各国的数据分类制度。制定符合我国利益的数据跨境流动规则具有现实紧迫性，在完善国际投资协定例外条款时，应当兼顾数据跨境流动中的安全因素，促进外国数字企业在我国投资和保护我国数字企业的海外投资利益，做好我国数据安全立法与国际投资协定例外条款构建的对接。
关键词：数据跨境流动；国际投资协定；一般例外；根本安全利益例外；数据安全法
8.违约责任纠纷之证明责任分配
——以《民法典》第577条为中心
作者：袁中华（中南财经政法大学）
内容提要：在主张违约责任的民事纠纷中，证明责任分配问题常常成为司法实务中的争论焦点。对此应当依照规范说之法教义，并结合《民法典》相关规范的法解释学分析予以体系性解决。就合同履行请求权案件而言，“合同的成立”为请求原因，而“合同无效”“合同被撤销”“合同已履行”等为抗辩，分别由债权人及债务人证明。就违约损害赔偿请求权案件而言，债权人应当证明“合同的成立”“损害”和“违约行为与损害之间的因果关系”，并在拒绝履行和迟延履行的场合分别证明“不履行的意思表示”和“履行期经过或者经过催告”，在不完全履行的场合证明“不适当履行”。而债务人在拒绝履行和迟延履行的情形下需要就“合同已完全履行”承担证明责任。
关键词：违约责任纠纷；证明责任分配；不履行；不完全履行
9.《民法典》共同担保人相互追偿权解释论
作者：杨代雄（华东政法大学法律学院）
内容提要：《民法典》第392条虽未规定共同担保人享有相互追偿权，但《民法典》第700条规定保证人对债务人追偿时，债权人对债务人的权利法定移转于保证人。结合《民法典》第700条与第547条、第468条，可以得出保证人对其他担保人享有追偿权之解释结论。《民法典》第700条可以类推适用于物上担保人对保证人及其他物上担保人的追偿。共同保证构成连带债务，可以适用《民法典》第519条之连带债务追偿规则。其他共同担保情形即便不构成连带债务，亦构成类似于连带债务的连带担保关系，可以类推适用《民法典》第519条。就《民法典》第700条与第519条的关系而论，共同担保人相互间的法定原始追偿权适用第519条，债权人对其他担保人的担保权利法定移转适用第700条，但担保权利法定移转的范围受第519条第1款及第2款第1句前半句的限制。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》的部分规定违背《民法典》上述规范体系，在方法论与价值论层面上需要检讨。
关键词：共同担保；保证；追偿权；债权法定移转；民法典
10.论我国未注册驰名商标的反淡化保护
作者：王太平（广东外语外贸大学法学院、华南国际知识产权研究院）
内容提要：我国现行商标法及其未注册驰名商标制度滥觞于知识产权适度保护时代，已不能适应严格知识产权保护制度的要求。驰名商标反淡化保护是消费社会发展的必然要求，实质上是对商标的通信、广告、投资功能的保护，追求的是商标所有人利益保护的价值目标。未注册驰名商标符合反淡化保护的这种实质，具有反淡化保护的正当性。商标注册的最主要功能是商标权公示，以确保商标权具有作为成熟权利的社会典型公开性。未注册驰名商标的驰名足以担当商标注册的这一公示功能，因此未注册不构成未注册驰名商标反淡化保护的障碍。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》相关规定仅为成员国的最低义务，其设定的驰名商标反淡化保护的注册条件不是强制性的。我国商标法应明确反淡化保护的驰名标准，可以要求请求反淡化保护的未注册驰名商标提出注册申请，同时建立独有的反淡化保护例外制度，确定未注册驰名商标反淡化保护的合理边界。
关键词：未注册驰名商标；反淡化保护；商标注册；严格知识产权保护制度
11.职务犯罪“其他违法所得”的认定与处置
作者：刘仁海（江苏警官学院）
内容提要：惩治职务犯罪既包括对“人”的处理也包括对“物”的处置。长期以来，刑事司法实践中普遍存在着“重定罪量刑、轻财物处置”的错误观念，这在职务犯罪领域非常突出，会导致大量违法犯罪所得轶失，严重损害国家利益和反腐公信力。在认定职务犯罪违法所得的涵摄范围上，应采“广义说”，即不仅包括犯罪所得，还包括游离于巨额财产来源不明罪之外的违法所得、达不到刑事证明标准的违法所得、达不到入罪数额的违法所得、职务违法所得甚至违纪所得等“其他违法所得”。只有这样，才能织就“任何人不得因自身的不法获得利益”的严密法网。在认定“其他违法所得”时，实体上应采用“相当因果关系说”，程序上应采用民事证明的优势证据规则。对于正在审理中的职务犯罪案件，“其他违法所得”的处置程序采现有的“附带性对物之诉”即可，对于案件已决后新发现的“其他违法所得”，可依参照现有的“特别没收程序”所改造的“准特别没收程序”来解决。优化纪检监察机关的办案理念和工作机制对确保违法所得的应收尽收至关重要。要发挥司法裁判“最后一道防线”的作用，在财产刑适用、列明违法所得处置主体和处置方式、作“兜底”式判决等方面，进行积极探索和尝试。
关键词：职务犯罪；其他违法所得；认定标准；表现形式；处置程序
12.刑行衔接视野下“未经处理”的认定规则
作者：曾文科（中国政法大学刑事司法学院）
内容提要：刑法中的“未经处理”仅指达到追诉标准但未经过刑事处理的情形，其认定规则必须符合犯罪制裁基本原则的要求。单次行为本身未达到追诉标准时，无论是否已经过行政处理，基于禁止间接处罚原则而非禁止重复处罚原则，不能认定为刑法上的“未经处理”。单次行为本身达到追诉标准时，已经过刑事处理的，基于禁止重复处罚原则，不能认定为刑法上的“未经处理”，...
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