书 名 ：秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究

作 者：刘晓林

版 别：商务印书馆

出版日期：2021年9月出版

作者简介：刘晓林，1981年生，山东潍坊人，法学博士、历史学博士后，吉林大学匡亚明学者领军教授、博士生导师，法学院副院长，理论法学研究中心研究人员，兼任中国法律史学会常务理事、吉林省法学会法治文化建设研究会副会长、吉林省第三届法官遴选委员会专门委员等。在《法学研究》《法学家》《清华法学》《政法论坛》《法律科学》等刊物发表论文三十余篇，被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《人民大学复印报刊资料•法理学、法史学》全文转载、摘录十余篇。获得甘肃省社会科学优秀成果奖一等奖、吉林省社会科学优秀成果奖二等奖、中国法律文化研究成果奖一等奖、中国法律史学会优秀研究成果奖二等奖以及其他各类奖励多项。主持霍英东教育基金会高等院校青年教师基金奖励资助项目、国家社科基金青年项目、国家社科基金一般项目、国家法治与法学理论研究项目、中国博士后科学基金面上资助项目以及其他各类科研项目十余项。

内容简介

《秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究》以睡虎地秦简、岳麓秦简、张家山汉简、居延汉简、居延新简、悬泉汉简等出土文献与《史记》《汉书》《后汉书》《旧唐书》《新唐书》《唐律疏议》等传世文献为主要材料，并结合宋元之后大量的律学著作，从杀人罪立法的具体类型、划分依据、科处刑罚与杀人罪的自首、犯罪主体的刑事责任能力、杀伤行为的保辜、杀人罪的赎刑、杀人行为的正当化事由等定罪量刑诸方面，以及杀人罪的“具体罪名”“罪名体系”等方面考察秦汉律与唐律之间的关系。同时，结合明清律中的相关内容，对于杀人罪立法在唐代之后的进一步演变及其趋势稍作描述。通过比较“纯本法家精神”的秦律、汉律（主要是汉初法律的内容）与“一准乎礼”“得古今之平”的唐律在杀人罪法律条文、具体内容、指导思想方面的关系，进一步揭示中华法系的特质与中国古代法律儒家化的过程。

本书目录

序 一

序 二

绪 论

第一章 秦汉律中的牧杀、谋贼杀、谋盗杀与唐律中的谋杀

一、谋与谋杀的含义

二、谋杀的处罚

三、传统刑律中谋杀的发展趋势

四、小结

第二章 秦汉律中的贼杀与唐律中的故杀

一、传世文献中贼的含义与表述

二、秦汉律中贼杀伤的处罚及其在唐律中的发展

三、传统刑律中贼杀、故杀的发展趋势

四、小结

第三章 秦汉律中的擅杀与唐律中的尊长故杀卑幼

一、擅杀的含义

二、秦汉律中擅杀的处罚

三、秦汉律中的谒杀、擅杀在唐律中的发展

四、传统刑律中擅杀的发展趋势及其特质

五、小结

第四章 秦汉律中的盗杀与唐律中的劫杀

一、秦汉时期的盗与盗罪

二、秦汉律中的盗杀

三、秦汉律中的盗杀在唐律中的发展

四、传统刑律中盗杀的发展趋势

五、小结

第五章 秦汉律中的斗殴杀与唐律中的斗杀

一、斗殴杀伤的含义

二、斗殴杀伤的处罚

三、斗殴杀伤的保辜

四、传统刑律中斗殴杀的发展趋势

五、小结

第六章 秦汉律与唐律中的戏杀

一、“戏”与“戏杀伤”的含义

二、秦汉律中的“戏杀”的含义

三、秦汉律中“戏杀伤”的处罚

四、“戏杀”在唐律中的发展

五、传统刑律中戏杀伤的发展趋势

六、小结

第七章 秦汉律中的过失杀、过误杀与唐律中的误杀、过失杀

一、秦汉律中的误、过误与过失

二、秦汉律与唐律过失杀伤定罪量刑方面的比较

三、传统刑律中过误杀人的发展趋势

四、小结

第八章 注释律学中的“六杀”与“七杀”

一、“六杀”与“七杀”的提出

二、“六杀”与“七杀”的性质

三、“六杀”与“七杀”的内容及其分歧

四、小结

结 语

一、秦汉律与唐律

二、“杀人罪”及其立法

三、比较的标准与对象

四、遗留的问题

参考文献

序一

《秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究》，是晓林2013年国家社科基金青年项目的最终成果。在《唐律“七杀”研究》（商务印书馆2012年）出版之后，他就开启了秦汉与唐律杀人罪的比较研究。

《唐律》“七杀”，谋杀、劫杀、斗杀、故杀、误杀、戏杀、过失杀，晓林对每一“杀”罪皆单独撰文研究。7篇论文，自2010年至2012年的3年中，陆续发表于大学学报及社会科学院系统的专业刊物。《唐律“七杀”研究》秉承了先成文、后成书的研究路径，在出版著作之前，已经将各部分的主要著论基本发表完毕。

《秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究》大致采取了相同的研究路径。目前为止，作者已经发表了《秦汉律与唐律“谋杀”比较研究》（《甘肃社会科学》2013年第2期）、《秦汉律中有关的“谒杀”、“擅杀”初考》（《甘肃政法学院学报》2013年第5期）、《从“贼杀”到“故杀”》（《苏州大学学报（法学版）》2015年第1期）等3篇文章，讨论秦汉律至唐律诸“杀”罪的发展；又有《立法语言抑或学理解释：注释律学中的“六杀”与“七杀”》（《清华法学》2018年第6期），更延申至宋元明清律学与清代官箴书中有关诸“杀”罪的演变。

相比于《唐律“七杀”研究》，晓林新著《秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究》因采取比较的视角，具有视野宽阔、线索清晰两大特征。

其一，视野宽阔，《秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究》已不限于《唐律》一个朝代诸杀罪的静态、横向研究，而深入到长时段的动态、纵向的维度，从而具有从共时性研究转变到历时性研究的特性。

比如，关于贼杀、故杀，该书描述道：秦汉魏晋时期，作为犯罪主观心态的“贼”“故”并存，唐律中仅见“故”而无“贼”，“贼杀”演化为“故杀”；汉律中的“贼伤”演化为唐律中的“殴伤”，汉律中的“谋贼杀”演化为唐律中的“谋杀”。

其二，线索清晰，《秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究》的每一个专题，都清楚梳理了诸“杀”个罪的演变过程与结果。

比如，秦汉律中的谒杀，至唐代演化为父母擅自处死有罪子女、奴婢的轻罪或勿论；秦汉律中的擅杀，唐律基本沿袭了其规定，并进一步详细区分了犯罪对象有无过错、行为人的主观方面、行为人与犯罪对象之间的身份关系三方面的内容。

注意线索连接，是该书的清醒意识，贯穿了整个写作过程。全书8章之中，专门探讨7类杀罪的7章，包括谋杀、贼杀（故杀）、擅杀、盗杀、斗殴杀、戏杀伤、过误杀人，每章皆设立“发展趋势”一节，除各杀罪的来龙外，也探讨其在唐以后的去脉。

此外，作者的法学专业知识和背景的存在，以及对学理的娴熟使用，也使得该书刑法史的特性更为突出。专门史津梁，这是该书的第三个特征。

比如关于谋杀罪，作者指出：在秦汉律中，有关谋杀定罪量刑的记载多附属于贼杀、盗杀等罪名，且谋杀均为共同犯罪，具体犯罪行为包括未杀与已杀两个阶段。而在唐律中，谋杀是独立且内部结构非常庞杂的罪名，既可以是共同犯罪，又可以是单独犯罪，但由共同犯罪构成的谋杀是唐律中谋杀的典型形态；唐律中的谋杀，包括谋而未行、谋而已伤、谋而已杀三个阶段。中国古代的谋杀是贼杀、盗杀等法律概念发展到一定阶段而派生的产物，秦汉时期是谋杀这一概念产生、发展的关键时期。基于此分析，作者最后得出结论说：唐律中的谋杀在含义、定罪量刑、犯罪形态、行为阶段等方面较之秦汉律有进一步的发展，但从中仍能明显地看到沿袭秦汉律的痕迹。

当然，新著之中，也有值得检讨的地方。比如，《唐律》七杀，依照法典中出现顺序，为谋杀、劫杀、斗杀、故杀、误杀、戏杀、过失杀；依照相互关联性或重轻程度，则可以有新的排列。在《唐律“七杀”研究》中，晓林采取谋杀、故杀、劫杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀的顺序。新著《秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究》，作者分谋杀、贼杀（故杀）、擅杀、盗杀、斗殴杀、戏杀伤、过误杀人等7种。这种秦汉与唐的概念混杂，在杀罪的命名上，一会儿采取秦汉视角，一会儿使用唐朝视角，这可能会读者感觉复杂纷繁，本已随作者建立的分类和区别，重又陷入混乱。这是需要注意的。

但瑕不掩瑜。对刑法史投入精力，尤其对《唐律》倾注心力，是我长期以来心有余而力不足的所在。虽说前贤大有人在，起点较高，但晓林知难而上，做出了令人瞩目的成绩，可补我之一大缺憾。另外，《唐律》乃至刑法史的不时髦乃至受冷落，本属正常。值得欣喜的，是晓林能孜孜于这一领域，不断做出成就。希望他能继续坚持下去。

是为序。

霍存福

2020年4月15日

于沈师3U生居

序二

学术研究要务实，要真研究，要研究真问题。

秦律是中国第一律，具有原生自发性及地域文化性，在中国法律史上是“前所未有”的，并最终成为大一统帝国的法律。汉承秦制，汉律对秦律有不少的继承和改造。秦汉法律作为中国传统律有迹可寻的源头，体现了极大的创制精神和高超的立法技术，对汉以后各代律尤其是作为中华法系代表性法典的《唐律》有重要影响。历来的学者在这方面是有共识的。如沈家本在《汉律摭遗自序》中说：“《唐律》之承用《汉律》者不可枚举，有轻重略相等者，有轻重不尽同者，试取相较，而得失之数可藉以证厥是非。是则求《唐律》之根源，更不可不研究夫《汉律》矣。”

薛允升撰写《汉律辑存》，吉同钧认为薛允升也是出于同样的学术考虑，“尝谓刑法虽起于李悝，至汉始完全，……读律而不通汉律，是数典而忘祖，因著《汉律辑存》。”

虽然历来学者不乏这样通透的学术眼光，但往往受到客观条件的限制。由于秦汉律的散佚，程树德以前的学者将大部分的精力放在了汉律的辑佚上。随着出土文献中秦汉法律的大量发现，使学者对这一重大学术命题有了进行比较研究的可能。但条块分割、界限分明的学科划分培养出来的学者，其知识结构又明显不足以胜任此重大课题，如果他们不能及时“充电”的话。法史学界有些学者出身于史学，也有些是完全法学背景。法学出身者长于理论，缺少史学训练，对文献史料有些生疏，而史学出身者又缺乏理论的高度，不能正确地运用“法言法语”。

《秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究》是刘晓林教授继《唐律“七杀”研究》以后的又一力作，可以发现他的学术眼光已由唐律追溯到秦汉。将杀人罪立法作为研究的突破口，是因为针对杀人行为的禁止与制裁制度化的法律规范往往是最古老的法律。晓林是法史名家霍存福教授的高足弟子，其研究路数显然受到乃师的陶冶影响，选取的研究切口深中肯綮，且有章可循。除了具有与前辈学者同样深邃的学术眼光以外，也有同样务实的学术精神和学术勇气。李学勤先生在回顾其治学经历时，特别强调“把理论、材料、眼界三方面的修养结合在一起”，以此标准衡量，晓林教授当为青年学者的典范之一。

阮元在为江藩所著《汉学师承记》作序时称清代学者矫正了明代学者的空疏之风，学风“笃实”，学问“务为其难，务求其是”。愿与晓林教授共勉，也愿与青年学者共勉。

承晓林所请，书此以为其新作之序。

闫晓君

庚子年初夏于古长安

时榴花初开而冠状病毒正全球肆虐

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责任编辑 | 吴珊

审核人员 | 张文硕

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