上海市公安局浦东分局发布通报称，2019年11月13日，根据群众报案，以涉嫌集资诈骗罪对上海华领资产管理有限公司立案侦查。至此，又一知名私募基金公司爆雷。

2019年4月28日，杭州公安局拱墅区分局发布通报称，根据浙江省证监局移送线索及群众报案，杭州公安局拱墅区分局依法立案侦查金诚财富集团有限公司涉嫌非法集资案。同日，杭州公安局拱墅区分局依法对金诚集团实际控制人韦某（男，38岁）及相关涉案人员采取刑事强制措施。

在上述案件中，私募基金公司作为涉嫌非法集资的主体，一旦被查证确实实施了非法集资行为，即应承担相应的刑事责任，大多被以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪定罪处罚。

那么，私募基金公司爆雷，其委托的私募基金销售机构或公司本身的私募基金销售人员（以下统称为销售人员），是否应承担刑事责任？

首先，需要明确的是，虽然非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在客观行为上的表现都是实施了非法集资的行为。但是，要构成集资诈骗罪还需以非法占有为主观目的。

由于销售人员仅是实施了销售行为，除非该私募基金公司在发行私募基金的过程中就具备了非法占有投资款的主观故意，且销售人员明知上述情况。否则，在一般情况下，销售人员主观上对投资款不具有非法占有目的。因此，销售人员即便构成犯罪，也大多系构成非法吸收公众存款罪。

我们认为，若销售人员在销售私募基金的过程中具备以下要件，即其构成非法吸收公众存款罪，应承担相应的刑事责任。

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客观上实施了违法销售私募基金，非法吸收公众存款的行为

根据 《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条 之规定，私募基金销售机构在销售基金的过程中，不得不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。

若销售人员实施了上述行为，则可以认定其客观上实施了违法销售私募基金，非法吸收公众存款的行为。

在吴春艳非法吸收公众存款案[（2018）鄂05刑终245号]中，被告人吴春艳与邱某、王某1成立宜昌燊鑫资产管理有限公司（以下简称“宜昌燊鑫公司”），由吴春艳担任法定代表人。2014年3月18日，吴春艳以宜昌燊鑫公司名义，与杨某1代表的湖北奥信创业投资管理有限公司（以下简称“奥信创业投资公司”）签订《基金产品的客户推介合作协议》，负责推介奥信创业投资公司发行的三支私募基金产品。

2014年1月至2015年9月，吴春艳通过宜昌燊鑫公司及其下属办事机构、荆门分公司不断发展业务员，以发放宣传资料、实地考察及口口相传等形式公开向社会公众推介奥信创业投资公司发行的私募基金产品。在推介过程中，宜昌燊鑫公司业务员采取降低单笔募集基金金额、以月收益1%的高额回报、承诺保本付息等方式，吸纳社会公众购买基金。

本案中，湖北省证监局于2015年7月20日对奥信创业投资公司作出的责令改正措施的决定认定，该公司管理的两支基金存在向合格投资者以外的投资人募集资金、单个私募基金产品募集人数超过法定人数等诸多违规行为。

法院认为，吴春艳以宜昌燊鑫公司名义，通过公开方式向社会公众推介私募基金产品，违反了上述金融法规的规定，吴春艳实施了非法吸收公众存款的行为。

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主观上明知其实施了违法销售私募基金、非法吸收公众存款的行为

在上述案例中，吴春艳供述其参加过培训，学习了《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和备案办法》，知道私募基金必须经管理机构批准，且投资对象必须符合严格的条件。但吴春艳明知明知其经营的公司未取得金融业务许可，仍通过以公开方式向社会公众推荐私募基金产品，并承诺保本付息的方式销售私募基金产品，足以认定吴春艳对非法吸收公众存款具有主观上的故意。

此类案件中，辩护人通常会以销售人员并不知道私募基金公司违法或违规为由，主张销售人员不具备非法吸收公众存款罪的主观故意。

但是，根据 《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条 之规定，从事私募基金销售业务的机构，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。若一个专业的私募基金销售人员以其对所销售产品不具有审慎审查义务，其不知道私募基金公司存在违法或违规行为为由进行抗辩，则明显与其应承担的义务不符，该辩护意见难以被法院采纳。

在陈某兴非法吸收公众存款案[（2017）粤0106刑初539号]中，被告人陈某兴的辩护人提出，被告人陈某兴只是公司一般销售业务员，没有义务去查询公司资质，对公司的资质、资金使用情况、产品的真伪等均不知情，且指控的总金额与被告人陈某兴没有关系，其不具有犯罪的主观故意，故陈某兴的行为不构成非法吸收公众存款罪。

法院认为，被告人陈某兴案发前在证券投资经纪行业从业多年，其作为金融行业专业人员和涉案投资项目的销售人员，有义务主动对所销售巨额产品的主体资质和行为合法性进行审核判断，但其为获取高额佣金报酬，在未进行尽职审核确认的情况下，即向他人推荐销售理财项目，并最终导致客户巨额损失，可见其主观上具有非法吸收公众存款的间接故意，其行为应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

综上所述，专业的私募基金销售人员在进行销售前，应对私募基金公司是否具备相应资质，销售的私募基金是否已在中国基金业协会备案进行审查。并且，销售人员应严格按照相关法律法规之规定，以合法合规的方式销售私募基金。若在销售私募基金的过程中，发现私募基金公司具有非法占有投资款的目的，应马上停止销售行为，主动向警方报案，以免遭受牢狱之灾。

私募机构员工问答

问：平台“爆雷”，高管“一问三不知”是否可以规避刑事责任？

答：不能，高管是否需要承担刑事责任需要综合考虑高管的职位、工作内容、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或刑事追究情况以及产品的吸收资金方式、合同资料、宣传广告、业务流程等，结合其供述，进行综合判断。

问：高管在平台“爆雷”前就离职，还会被追究刑事责任么？

答：仍有可能，刑事责任的追究是以高管是否存在违法犯罪行为为前提，而并不以是否存在劳动关系为前提。

问：平台“爆雷”后，公司进入破产程序，高管还能主张分红、奖金、津贴等福利吗？

答：不能，高管是破产企业的特殊劳动者，其请求支付工资的权利也受法律保护，但高管可主张的工资只能按照该企业职工的平均工资计算。

问：员工买了自己公司的理财产品，作为员工是否能够起诉公司？

答：员工可以起诉公司。员工与公司之间的劳动合同关系与员工购买公司的理财产品的合同关系是两个不同的法律关系，二者并行不悖。如公司涉嫌违法操作或重大过失导致了员工损失，员工可以起诉公司，主张公司赔偿其相应的损失。

问：哪些人会被认为是平台高管呢？

答：根据基金业协会“资产管理业务综合报送平台”最近更新的关于高管人员定义：

高级管理人员指私募基金管理人的董事长、总经理、副总经理、法定代表人、执行事务合伙人（委派代表）、执行董事、合规风控负责人及实际履行上述职务的其他人员。

问：平台在运作过程中，什么情况会被认定为从事非法集资类活动？

答：一般金融产品均应有相关部门的登记或备案。如果公司销售了未经登记或备案的金融产品，就会被认定为从事非法集资活动，轻则遭受行政处罚，重则追究刑事责任。

问：投资合同都是以平台名义签署，高管就万无一失了么？

答：不必然， 主要看公司及平台在设立之初至今的经营状况，

若平台占有大部分违法所得的，法律上仍旧会被界定为单位犯罪，高管无须一起承担刑事责任；

若公司就是为了非法集资而设立的或设立后主要从事非法集资活动的，那么公司中组织、策划、实施犯罪行为的人员就要承担刑事责任。需要注意的是，这里的人员不只包括公司的高管，也可以是普通员工。

问：平台出现问题后，持有本公司股权的高管会被追究刑事责任么？

答：视具体情况而定，

若高管仅以资金入股公司，公司以其独立财产承担法律和经济责任，通常情况下高管不构成犯罪；

若高管实际参与平台运作，且无法证明经营活动合法依规的，那么就可能要面临刑事追责。

当前涉私募基金犯罪的基本情况

从中国裁判文书网查到的一审判决来看，2015年1月至2019年3月涉私募基金涉刑事犯罪案件共有288起，但法院并不是所有的案例都在裁判文书网上公开，故实际的案件数量要比本文统计的更多。案件基本情况和特征如下：

（一）案件数量逐年增多

截止2019年4月，收集本文数据时2019年只有4起案件，故只选择了2015年-2018年四年的数据来反映增长趋势，2015年以来，该类案件数量逐年快速增长，尤其是2017年更是爆发性增长。

具体来看，私募基金涉刑事犯罪的案件可分为两类情形：

一类是 私募基金在基金业协会进行了登记备案，但在募集或运作过程中因违规操作导致触及刑事犯罪红线，这一类可称之为 “演变型私募基金犯罪”；

另一类是 不法分子利用群众对私募基金知识的匮乏，打着私募基金的旗号骗取他人钱财或非法募集资金，本质上是穿着私募基金“马甲”的假的基金，可称之为“ 虚假型私募基金犯罪”。

（二）涉及罪名以非法集资和诈骗犯罪为主

共涉及10个罪名， 其中以非法集资和诈骗犯罪为主，尤其是非法集资，成为私募基金刑事犯罪的重灾区。

图表2中涉及私募基金的非法集资犯罪有 非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪，一共269起，其中非法吸收公众存款罪就多达211起。

有的案件同案犯中既有判非法吸收公众罪也有判集资诈骗的，所以该数据存在交叉重合的情况。除此之外， 诈骗罪和合同诈骗罪的数量也相对较多，共37起，这类犯罪主要是以私募基金的名义进行诈骗活动，即“虚假型私募基金犯罪”。

图表2：涉私募基金刑事案件罪名统计

（三）犯罪主体以自然人为主，单位犯罪认定极少

统计的案例中93%为自然人犯罪， 单位犯罪的辩护意见仅在7%的案件中被法院认可。即使对于演变型私募基金犯罪，很多私募基金一开始就伴随着违规操作，法院常以“公司成立以后，以实施犯罪为主要活动”为由，不认可单位犯罪。 就犯罪的自然人而言，追诉的对象包括高管以及业务人员、财务人员等从犯，甚至有不少代理销售私募基金的银行理财经理等工作人员，因违规推荐私募基金被追究刑事责任。

（四）犯罪金额大，波及面广

犯罪金额在1亿以上共80起，占总案件数量的30.4%，有的案件多达到数百位被害人，完全突破私募基金投资者的人数限制。

比如上海“申彤系”非法集资案，上海申彤投资集团有限公司及公司实际控制人马某某等人，自2013年开始假借私募之名，杜撰宣传材料，通过销售各类理财产品，在全国28个省设立分支机构共5100余家，发展员工近10万，非法吸收资金144亿余元，造成6万余名被害人损失64.6亿余元，可谓触目惊心。

（五）取保候审及适用缓刑达半数左右

288起案件中，对部分或全部嫌疑人采取取保候审的有107件，占比37%，判决适用缓刑的有150起，占比52%， 采取取保候审和适用缓刑的对象主要是犯罪金额较低的公司底层业务人员、基金销售人员、银行工作人员等从犯，也有少数的非法吸收公众存款罪的主犯，因自首、退赔等情节，虽然涉案金额巨大，仍被采取取保候审并最终适用缓刑。

律师可以在私募基金

刑事法律风险的防范上发挥重要作用

律师可以通过担任基金管理人常年或专项法律顾问的方式，在预防刑事法律风险方面发挥如下作用：

第一，律师可以为私募基金的合法合规性提供持续性的法律辅导，拟定和审核基金合同、推介资料等书面文件，对其募集行为、投资者适当性管理提供法律指导，对存在的问题提出整改意见， 及时排查私募基金募集和运作过程中发现的刑事法律风险，提出整改建议。

第二，我国对私募基金非法集资案件的处理一般是在私募基金出现兑付困难，一些投资者报案时司法机关才介入处理。对于合法合规的基金来说，即使出现了投资失误给投资者造成损失，也属于正常的商业风险，但仍应当引起重视，因为一旦酿成群体性事件，影响社会和谐稳定，基于维稳思维，基金管理人仍然承担着被追究非法吸收公众存款罪的风险。而对于本身在募集和运作过程中存在诸多违法违规的基金管理人， 一旦出现投资者报案的情况，被追究刑事责任就成为大概率的事情。作为律师，要充分运用司法解释中关于“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这一非吸免责条款，和基金管理人一起安抚投资者的情绪，与投资者进行谈判，有效处置、盘活现有资产，及时清退所吸收资金，存在资金缺口时采取降低投资者心理预期，引导其接受财产打折方案，制定延迟还款方案，签订和解协议。在不能达成和解方案的情况下，要劝导当事人不能逃跑和转移资产，主动到公安机关说明情况，争取自首的减轻情节，并尽其所能赔偿部分损失，为后期的刑事辩护工作打好基础。

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