文 | 中央民族大学法学院 王婷

近年来，性侵幼女案时有发生，此类案件社会影响极其恶劣，应当引起足够的重视。基于此，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》〔以下简称《刑法修正案（十一）》〕在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十六条后增加了一条，作为第二百三十六条之一。该条规定，对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款规定行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照该规定定罪处罚。

2021年2月26日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》，对适用《刑法》的部分罪名进行了补充、修改。其中，新增负有照护职责人员性侵罪。该罪提高了未成年人的性同意年龄，是对我国性同意年龄法律规定的进一步完善，体现了对未成年人身心健康的严格保护，是罪责刑相适应原则的体现，具备刑事法理的正当性依据。这类对未成年人负有特殊职责的人员，作为性侵害犯罪中相对特殊的一类群体，其主体身份的有无决定着是否构成本罪和如何量刑。因此，如何恰当、准确地认定该罪的主体身份便显得尤为重要。

制定法律的现实意义

（一）现实情况的裹挟

近年来，针对未成年人的性侵案件中，熟人作案的比例一直居高不下。根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金发布的《2020年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告》显示，2020年，中国媒体公开报道的性侵儿童（18岁以下）案例332起。其中，表明人际关系的有312起。在这312起案例中，熟人作案231起，占比74.04%；陌生人作案81起，占比25.96%。

在这231起熟人作案的案例中，教师和教职员工（含培训教师）作案71起，占比30.74%；亲戚（父亲、继父等）作案48起，占比20.78%；网友作案42人，占比18.18%；邻居（含村民）作案37起，占比16.02%；其他生活接触人员作案33起，占比14.29%。

从以上数据可以看出，在性侵未成年人犯罪中，熟人作案的比例超过七成，多来自身边的老师、朋友及家庭成员。此类案件的独特性在于监护人和保护人角色的异化，应当履行监护职责的人从保护人变成了侵害人。而正是因为这一类对被害人负有教育、管理、监护、救济、保护等职责的成年人，具有充足的作案时间和方便的作案地点，且作案行为不易被察觉，因而导致被害人求救无门，难以逃脱。

（二）法律规范缺乏整体性

实际上，我国一贯高度重视对性侵未成年人犯罪的惩治，相关立法和司法解释对性侵未成年人犯罪作出了较为详细的规定。在《刑法》中，涉及性犯罪的条文有15条。其中，涉及以未成年人为犯罪对象的条文有10条，涉及罪名11项，涉及三个独立的罪名。然而，从整体上看，《刑法》对未成年人性侵犯罪的划分依旧较为分散，缺乏整体性。以强奸幼女为例，《刑法》并未设置独立罪名，仅作为强奸罪的加重情节；而猥亵儿童，则是在强制猥亵、侮辱罪的基础上从重处罚。可以看出，我国《刑法》对未成年人的性侵犯罪基本上没有与普通型犯罪相独立的规定，在结构和范围上过分依赖普通型犯罪，在立法层面对未成年人的保护还不够充分，难以体现未成年人作为法律利益的独立主体在制度中的地位。

2013年，“两高两部”发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》），提出了“负有特殊职责的人员”的概念。这实际上是指对未成年人负有监护、教育、医疗等特殊职责的人，并对其行为提出更严格的要求。《意见》规定，对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。对未成年人负有特殊职责的人员实施强奸、猥亵犯罪或者组织、强迫、引诱、容留、介绍未成年人卖淫等性侵害犯罪的，在从重处罚的基础上再依法从严惩处。

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》正式通过。本次修改中增加了负有照护职责人员性侵罪，对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任。这回应了司法实践的需求，在惩治性侵未成年人犯罪的体系化构建上更有标志性意义。该罪是特殊主体犯罪，“负有特殊职责人员”范围的界定决定着是否构成本罪和如何量刑。本文将着重探讨“负有特殊职责人员”的范围界定及相关争议问题。

“负有特殊职责人员”的范围界定

（一）“负有特殊职责人员”的内涵 —— 以“责任”界定考量

在考量“负有特殊职责人员”的内涵时，像未成年人所在学校及培训机构的老师、养父母及其他监护人，此类直接接触并可利用优势地位侵害未成年人的，毫无疑问会被归入“负有特殊职责人员”的范围。然而，对于医疗机构的护工是否能作为该罪的主体，则存在一定的争议。笔者认为，对于直接与未成年人接触和护理的人员，应可直接认定。但是，医疗机构临时聘用的清洁工或维修工人又该如何界定？此时，就不能单从“负有特殊职责人员”的定义一概而论，否则对于这类特殊主体的把握可能过于宽泛，而必须要从“特殊职责”上进行根本考虑，即何种情况下可以认定行为人对未成年被害人负有特殊职责。事实上，“特殊职责”的界定并不在于行为人在相关机构中对被害人所担任的“职务”，而更应理解为在与未成年人关系中所承担的“责任”，这种“责任”是判定行为人是否利用优势地位或信赖关系对被害人实施性侵行为的关键。

对此，可类似地以不作为犯的行为义务加以考量。按照通说，在不作为犯罪中，行为人的义务来源于法律的明文规定、职务或业务上的要求、法律行为及先行行为。从《刑法修正案（十一）》中所列的“监护、收养、看护、教育、医疗”等义务来看，监护和收养属于法律明文规定的义务。而另外几种，可以是来源于职务或业务上要求的义务，也可以是当事人的先行行为，如当事人因合意约定而产生的义务。参照不作为犯的义务来源，可以总结出“负有特殊职责人员”中“特殊职责”的大体分类：第一，源自法律明文规定，如监护人与未成年子女之间，收养人与被收养人之间；第二，源自职务或业务上的义务，如学校、培训机构的教师与学生之间；第三，因当事人的约定而形成的义务。

这些义务来源的有无，直接决定了是否符合犯罪的主体要件，以及能否适用该罪。当然，上述关于“职责”的界定只是给出了大体范围。在司法实践中，情况总是多变而又复杂的。想要在司法实践中加以应用，还需予以更明确的要件来进行判断。笔者以为，具体应当包含以下要件：

第一，“特殊职责”必须在行为人与未成年被害人之间产生“特定关系”。即“负有特殊职责人员”必须是基于法律的规定、职务或业务上的责任，以及当事人约定而产生的某种关系。比如，看护机构的护工，其职责是护理，但这种行为并非具有针对性的，并不特定于未成年被害人。如果看护机构的护工与并不在本机构接受护理的幼女自愿发生性关系，则不能认定为护工与受害未成年幼女之间存在“特定关系”。只有在该护工利用其因护理工作而与未成年人之间所产生的信赖与被信赖关系时，才能认定存在“特定关系”。

第二，“特殊职责”在以单位为媒介行为时，需限定行为主体范围。从《刑法修正案（十一）》新增条文来看，除了监护和收养关系外，看护、教育、医疗一般情况下都是以单位为媒介进行犯罪。以看护机构为例，直接看护未成年人的护工当然列入“特殊职责”的范围，但与看护机构形成临时聘用关系的保洁员或者装修工又该如何界定？从《意见》和《刑法修正案（十一）》公布的背景来看，均是为了回应社会上频发的典型性负有特殊职责人员性侵的案件，如养父性侵未成年养女、医生猥亵被害病人等。看护机构负有的职责在于看护，而临时保洁员并不负有对未成年人的看护职责，也就是并未与未成年人形成“特定关系”，不能认定为“负有特殊职责人员”。因此，对看护机构临时清洁工性侵未成年人行为，不宜认定为该罪。此外，作为一个新增罪名，在适用之初，一味扩大打击面，可能会适得其反。因此，应在司法实践的经验积累中正确把握该罪特殊主体的范围。

（二）“负有特殊职责人员”的外延 —— “等外”的理解

在《刑法修正案（十一）》出台前，法律并未对“负有特殊职责人员”这一概念进行深入解释。从该法的新增条文看，“负有特殊职责人员”是指“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员”，包括5种已明确列举的特殊职责。此外，条文中还包含一个“等”字。

从语义角度分析，“等”的含义可分为两种：一种是“等内”，指列举后总结，实际上的情况只包括列举事项；另一种是“等外”，指列举未尽，除了所列举的事项之外，还有其他相关规定。笔者认为，这里的“等”应当被认定为“等外”。

从实践中来看，“负有特殊职责人员”也必定不会局限于该5种列举项。例如，《北京市未成年人保护条例》第九条规定：“市和区、县设立未成年人保护委员会，由人民政府及其有关部门、审判机关、检察机关和工会、共青团委员会、妇女联合会、文学艺术界联合会、科学技术协会、社会科学界联合会、律师协会、红十字会、残疾人联合会等社会团体的负责人及社会知名人士组成。”显然，本条所列的未成年人保护委员会及组成人员并不归属于5种列举的特定关系中的任何一种，但如果不将其列入该法条的规制范畴又有不妥之处。从表面来看，这类人的确不具备与未成年被害人直接的监护、看护或者教育等特定关系，但实际上这种特定关系依旧存在，它们是基于单位或者机构而产生的。当未成年人需要未成年人保护委员会的保护时，二者之间已经建立起了保护与被保护的特定关系。未成年人保护委员会本身的职能就在于通过多种途径保护未成年人身心健康和权益，如果相关人员利用其特殊职责实施了侵害未成年人的行为，则也应按照“负有特殊职责人员”犯罪这一标准进行处罚。

其他争议问题认定

（一）“特殊职责”的持续时间是否影响职责认定

从法条列举的情况来看，“特殊职责”往往都需要较长时间的建立。如果在行为人与未成年被害人之间的特定关系刚形成之时，未成年人就出于自愿与行为人发生了性关系，此时把行为人纳入该罪的规制主体，是否妥当？笔者认为，《刑法修正案（十一）》之所以对“负有特殊职责人员”的性侵行为进行特别规定，在于其所形成的“特殊职责”背后的当事人关系，即行为人利用的是“特殊职责”所形成的未成年被害人的依赖或信任心理，未成年人相信行为人会基于特殊职责而保护其身心健康，而非对其进行侵犯。也恰恰基于这种单向的信赖关系，行为人才得以顺利地实施犯罪。因此，“特殊职责”的认定不应当因形成时间的长短而摇摆。

事实上，如果行为人在一开始形成特定关系时就对未成年人进行性侵，不妨猜测行为人是为了借助这段短暂“特定关系”而掩人耳目，或是为了性侵行为的顺利进行而与被害人形成特定关系。以这种方式考虑，行为人的主观恶性更大，毫无疑问应当受到更严厉的惩罚。

（二）类似性质职责履行者是否必然相同定义

通常情况下，对类似性质的职务履行者，应当给出是否适用于该罪的相同答案。但是，在某些情况下，“一刀切”的认定也会带来不合理的结论。即使是性质上类似的“负有特殊职责人员”，在不同情景下，也未必会与未成年被害人形成相同的“特定关系”。

例如，不同工作环境下的保安，虽然都负有维护公共秩序、保护人身安全的职责，但侧重点不尽相同。当未成年人在学校时，此时未成年人脱离了家长的照管，家长基于对学校的信任而将其子女置于学校的照管之下，学校保安的职责更侧重于保障未成年人的在校安全，如防止无关人员进入学校，防范来自校外的暴力侵害校内未成年人的人身安全等。此时，理应将未成年人所在学校的保安纳入“负有特殊职责人员”的范畴之内。但是，如果是在医院工作的保安，则应另当别论。当未成年人前往医院时，往往会在监护人的陪伴和照料之下，监护人并不会寄希望于保安对前往医院就诊的未成年人进行照料。此时，保安的职责更侧重于维护医院大环境的秩序，如防止医闹、阻拦可疑人员等。此时，医院的保安与未成年人之间并不会形成“特定关系”，也不应纳入“负有特殊职责人员”的范畴。

本期封面及目录

《中国审判》杂志2021年第20期

中国审判新闻半月刊·总第282期

编辑/孙敏