刑法应该是社会的守夜人，坚守边界，保持谦抑，保护财产与安全，捍卫自由和秩序。今夜如此，夜夜皆然。

| 2012年，顾雏军在安徽大厦召开记者会，左侧为写着“草民完全无罪”的纸帽子。

2022年1月，有两位熟悉又陌生的企业家的名字频繁出现在媒体上，他们是兰世立和顾雏军。

说熟悉，是因为生于1960年的兰世立曾是湖北首富、东星集团及东星航空的创始人；而顾雏军作为“格林柯尔系”创始人，在20多年前曾是5家上市企业的老板，一度“天下谁人不识君”。说他们陌生，是因为兰世立从2019年9月开始就不知所踪，谁也不知道他被“猎狐行动”从新加坡抓回来，就在广州市的看守所里待了两年多；顾雏军则于2005年被捕，2012年出狱，曾经的商业帝国已片瓦不存。今日之江湖，已经不再是他们的江湖了。

这两位企业家再次获得关注，是因为他们都在新年伊始迎来了令人唏嘘不已的判决。

2021年12月17日，广州中院对兰世立涉嫌合同诈骗罪做出无罪判决。兰世立在广州等了10天，确认检察院没有抗诉之后，回到了武汉老家，向外界公开了这一判决。他依然是那个打不死的小强，他说，我还要东山再起。

而顾雏军，也在1月7日等到了国家赔偿。2008年1月，顾雏军被佛山市中级人民法院以虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪数罪并罚，判处有期徒刑十年。刑满释放后，顾雏军提出了申诉。2019年4月，最高人民法院对顾雏军所犯前两项罪名予以撤销，对第三项罪名挪用资金罪改判有期徒刑五年。2021年1月，广东省高级人民法院受理了顾雏军提出的国家赔偿。一年以后，广东省高级人民法院作出决定，对其超刑期羁押造成的人身自由及其精神损害给予赔偿，对已执行的罚金依法予以返还并支付利息，共计43万元。

刑法是社会政策的最后手段

央视财经次日评论说，从被判“三宗罪”，到改判部分无罪，再到如今获得国家赔偿，十多年的坚持与等待，顾雏军终于“要回了失去的东西”。国家赔偿确实体现了保护企业家合法权益，支持民营企业守法经营、健康发展的政策导向。可是，顾雏军失去的东西远远不止这些。

如果按照普通人的身家将这43万赔偿同比缩小到43元时，就能理解顾雏军的愤懑。当然，这一赔偿主要针对超期羁押，他还可以通过其他救济渠道主张赔偿。但维权之路漫长艰辛，虽然说杀不死你的只会让你更强大，然而想到顾雏军头戴“草民完全无罪”的纸帽子形象，还是扎心。

前人栽树，后人乘凉。顾案的无罪判决，使得司法权力更加谨慎；在民刑衔接上，兰世立也许因顾案而受益。

法院在判决书中写到，“……欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。将能够通过民事途径救济的骗取财物行为排除在诈骗犯罪之外，符合刑法的谦抑性原则。”

德国著名刑法学家罗克辛教授指出：“刑法是社会政策的最后手段，只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下，才能允许被使用。”从刑法在法律体系中的定位来看，属于法律体系中的第二次法。如果民法、行政法能实现有效的干预与规制，就不需要刑法的介入；反之才需考虑刑事归责的可能。

以顾雏军所涉罪名虚报注册资本罪为例，就可以看到刑民之间的张力和进退。

刑法上存在虚报注册资本罪和抽逃出资罪，和《公司法》最初规定的法定资本制有关。为了达到法定资本，一些投资者虚报注册资本，打肿脸充胖子，或者使用过桥资金，虚假出资而后抽逃。其实从商业上讲，在公司成立之初，将大笔的注册资金放在公司账户上不能动用，并不符合公司的实际运营状况和需求，也会造成资金的浪费。而对于违背资本维持原则的抽逃出资行为，完全可以追究行为人民事责任，也不必通过刑事制裁的办法。

可是，有的公司之间产生了合同纠纷，就举报对方抽逃出资，结果让公司董事长锒铛入狱，结果公器私用。后来《公司法》修改，采用认缴出资制，虚报注册资本罪和抽逃出资罪就更不具有存在的价值了。

自2014年3月1日以后，刑法明确规定，除法律规定注册资本实缴登记的公司之外，其他创办公司的单位和个人不得以虚假出资和抽逃出资追究刑事责任。最近这些年流行创业，草根创业者们动辄就敢注册百万千万的公司，他们显然不知道，早些年这一举动可是容易吃牢饭的。

在这个罪名适用范围的变化上，民法实现了扩张，刑法做到了谦抑。

刑法为什么会过度介入？

市场经济中的常识就是：民商事纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济的，就应当指引当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡义务，而不应动用刑罚这一最后救济手段。

在实践中，区分民刑案件并不困难：首先，一般会先考察民商事法律对当前案件的处理态度；其次，要检验被害人有无损失；最后，要审查被害人是否可以主张权利，有没有救济途径，其权利的实现是否存在不可能实现的障碍？

用清华大学周光权老师的话来说，按照这个步骤依次对某一个行为进行检验，判断应当适用民法还是刑法，司法上出错的机率相对较低。这样一个判断逻辑，在很大程度上也不过是对生活经验和司法常识的重申，并不是所谓的高深理论。

但在实践中，往往出现人为混淆民刑案件的情形：本来是一起民事纠纷，但一方当事人通过关系，把经济纠纷上升为刑事案件；或是基于地方保护主义，办案机关主动插手经济纠纷，进而上升为刑事案件。

兰世立所涉合同诈骗案件，广州中院最后做出了无罪判决，也是基于上述判断逻辑。但这个判断在刑事立案的时候进行岂不更好？

| 东星集团及东星航空的创始人兰世立（图左）

毕竟刑事司法的战车一旦启动，就会对个人的生活造成难以估量的影响。如果他是商人，所有经营活动可能陷于停滞，再好的公司都可能受到沉重的打击。所以，还是应当重申这个常识：从刑法谦抑的角度讲，对于刑民交叉案件，能不移送刑事处理的应当尽量不移送。

行政责任与刑事责任追究如何相互衔接呢？从程序法上，如果发生交叉，一般以先刑后行为原则；在实体法上，如果行政处罚能够规制的，就不必使用刑罚制裁。但随着近些年我国刑法的功能扩张，导致刑法与行政法调控对象和规制行为高度重合，一些违法行为很容易变成犯罪。

以公安机关为例，尽管《刑事诉讼法》和《治安管理处罚法》对于公安机关究竟是启动行政权还是刑事侦查权有明确规定，但实践中因为侦查权和行政权的交错，是选择使用行政权还是刑罚权就成为公安机关的裁量事项。由此，也滋生出公安侦查权与行政权交错适用现象的频发，其中既有公安行政权替代侦查权的现象，也有刑事侦查权替代公安行政权的现象。

再加上立法在遏制违法行为方面采取的行政处罚结合刑罚的二元制裁和无缝对接模式，更使公安机关何时启动刑罚权事实上并无明确的界点，这就使刑法时常过度介入原本由行政权所规制的领域。

防止轻易入罪

“你办的是案子，也是别人的人生”

2015年《刑法修正案（九）》规定了使用虚假身份证件罪，对于使用伪造、变造或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等证件的行为，情节严重的要追究刑事责任。

实际上，《居民身份证法》第十七条早就规定，使用伪造、变造的居民身份证的，由公安机关处200元以上1000元以下罚款，或者处10日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得。

在生活中，有多少人敢说你没有冒用过别人的证件？或者说你就没见过这种行为？由于对法律知识的欠缺，公民对某些行为的法律后果认识不足，在社会生活中难免会违反相关规定。法律设置了行政处罚这一缓冲的空间，就是为了防止轻易入罪。正因如此，《刑法修正案（九）》在起草过程中，就有专家建议不规定此罪。最后此罪名通过，但强调了构罪需要“情节严重”。

实际上呢？情节不严重的也可能入罪。北京市检察官刘哲曾经讲过一个与此罪名有关的故事，一个从农村考出来的大学生好不容易找到一份工作，就因为骑摩托车使用假证加油被立案。虽然检察官经过努力，但没有能够阻止起诉、审判，可以想见这个年轻人的未来，以及他们家庭所承受的终身的压力。

除此之外，还有千百个具有相似情节的快递小哥呢？他们的跑单工具是油摩托而不是电摩托，但摩托车加油需要出示驾驶证和行驶证。因为考个摩托车的驾照需要几千块钱和几个月的时间，所以不少人就直接办了假证。2016年，很多派出所都在路口设卡，一抓一个准儿，因为很多骑摩人的证件都是伪造的。很多人就这样被定罪处罚了，但他们不就是为了图个生计么？每天风里来雨里去，赚得碎银几两。为什么一定要进行刑事评价？行政处罚不够评价他们的社会危害性么？

| 在送货路上的快递小哥

罚得重不重？跟十年刑期比起来是不重，就几个月拘役，有些甚至是缓刑。但是，犯罪记录是要伴随一生的。

有的被告人短期拘役后，人生发生了彻底的改变。和真正的犯罪比起来，他们无法理解自己行为的可罚性，甚至还会对社会的公正产生怀疑。所以，司法圈才会有那句流传甚广的话“你办的是案子，也是别人的人生”。所幸，高检院及时刹车，对大量的虚假身份证件案做了法定不起诉处理。

前面提到的虚报注册资本罪和使用虚假身份证件罪，可能涉及完全不同的群体，但谁都能看到，刑法如果保持克制，民法能够适度扩张，行政法能够起到应有的缓冲，那么上至庙堂巨贾，下至贩夫走卒，引车卖浆者，都能感受到法律的温度。

在《冰与火之歌》里有个角色叫做守夜者，他们身着黑衣，不戴王冠，不争荣宠，抵御异鬼的入侵。其实，刑法就应该是这样的守夜人，坚守边界，保持谦抑，保护财产与安全，捍卫自由和秩序。今夜如此，夜夜皆然。

转载自 | 风声OPINION

作者 | 陈碧，中国政法大学副教授

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