甘海滨 北京盈科（杭州）律师事务所
【案件索引】
一审：北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号（2017年9月7日）
二审：北京市高级人民法院（2018）京民终226号（2019年12月18日）
【基本案情】
原告（上诉人）明河社出版有限公司（以下简称明河社）、完美世界（北京）软件有限公司（以下简称完美世界公司）诉称：二原告经査良镛先生授权，依法享有《射雕英雄传》《倚天屠龙记》《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说（以下合称涉案作品）的移动终端游戏软件改编权。北京火谷网络科技有限公司（以下简称火合网公司）未经授权开发了一款名为“武使Q传”的手机游戏（以下简杯涉案游戏）开目称该游戏系一款“武侠 RPG ,兼策略类游戏，在游戏中玩家会常领金庸经典武侠小说中众多耳熟能详的英雄豪杰一同闯荡江湖”。该游戏由昆仑乐享网络技术有限公司（以下简称昆仑乐享公司）、昆仑万维科技殷份有限公可（以下简称昆仑万维公司）负责运营。涉案游戏大量使用了涉案作品的故事情节、特定人物、场景设置、武功阵法等独创性表并以特定人物、故事情节等为线索，进行游戏路径、玩法、关卡等的相关沿置。上述行为侵害了涉案作品改编权，并构成不正当竞争，请求判令停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿经济损失1亿元等。
被告火谷网公司、昆仑乐享公司、昆仑万维公司（上诉人）辩称：明河社公司不具有诉讼主体资格；涉案游戏与涉案作品不构成实质性相似，且涉案游戏中使用的素材来自公有领域，故未侵害涉案作品的改编权；三被告与二原告不存在竞争关系，涉案行为不构成不正当竞争行为。故请求法院驳回明河社与完美世界公司的诉讼请求。
法院经审理查明：自2002年起，明河社是《金庸作品集》在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权人。完美世界公司受让取得了特定区域、特定期间内移动终端游戏软件改编权及改编后游戏软件的商业开发权独家授权。涉案游戏系由火谷网公司开发，由昆仑乐享公司、昆仑万维公司负责运营的卡牌类于机游戏。该款游戏包括人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌和阵法卡牌等四类卡牌。
完美世界公司、明河社提交了一份侵权对比表，该对比表针对涉案游戏的人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌和阵法卡牌等四类卡牌，分别从人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡对白等五个方面对于涉案游戏与涉案作品之间的对应关系进行了对比和列明。经比对，涉案游戏使用了涉案小说中76个核心人物、82种武功，均占涉案游戏相关设置的70％以上，此外还使用了多个故事场景。并且，涉案游戏在人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡设定等多个方面与《金庸作品集》中《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部作品中的相应内容存在对应关系或相似性。火谷网公司认可开发涉案游戏时参考借鉴了涉案作品的相关元素。
【裁判结果】
北京市第一中级人民法院于2017年9月7日作出民事判决：一、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司自判决生日起，停止在武侠Q传游戏软件中使用与《射雕英雄传》《倚天屠龙记）《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素，在删除与《《射雕英雄传》《倚天屠龙记）《神雕侠侣》《笑傲江湖》四部小说有关的元素之前，不得自行或授权他人提供武侠Q传游戏客户端的下载服务；一、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司于判决生效之日起10日内就其实施的不正当竞争行为分别知在其各自公司官方网站首页上端连续72小时刊登声明，消除影响（内容需经法庭审核）；三、火谷网、昆仑乐享公司、昆仑万维公司于判决生效之日起10内连带赔偿明河社及完美世界公司经济损失及合理费用合计人民16319650.8元；四、驳回明河社及完美世界公司的其他诉讼请求。
宣判后，双方当事人均提出上诉。北京市高级人民法院于2019年12 月 18日作出（2018）京民终226号民事判决：维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第四项；变更一审判决第二项为：火谷网公司、昆仑万维公司昆仑乐享公司于判决生效之日起10日内就其实施的涉案侵权刊登声明，消除影响；驳回完美世界公司、明河社公司的其他诉讼请求；驳回火谷网公司、艮仑万维公司、昆仑乐享公司的全部上诉请求。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：涉案作品中人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体创作要素以特定形式相结合，相对完整地表达了作者对特定人物塑造或情节设计的构思，属于作品独创性表达的有机组成部分。涉案游戏中四类卡牌、关卡设计在名称设定、具体事项描述上与涉案作品中相应内容具有极强的对应性，且在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，从而使涉案游戏能够体现涉案作品中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系以及与之有关的武功、武器、阵法、场景等具体内容。因此，涉案游戏构成了对涉案作品独创性表达的使用，只是这种使用不是一般意义上的整体性或局部性使用，而是将涉案四部武侠小说中的独创性表达进行了截取式、组合式的使用。虽然是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，但并未形成脱离于涉案作品中独创性表达的新表达。因此，涉案游戏构成对涉案作品改编权的侵犯。三被告应共同承担侵权责任。在认定涉案游戏侵害改编权的侵犯，本案不应再适用《反不正当竞争法》对涉案行为进行处理和评价。
【裁判要旨】
1.对于未完整使用权利人作品中的故事情节，而是仅对其中的主要人物角色、人物特征、人物关系、武功招式以及武器、阵法、场景等创作要素进行了截取式、组合式的使用行为，应当从“改变原作品”与“创作出新作品”两个方面分析此等使用行为是否构成侵害改编权意义上的改编行为，审查被诉侵权人对他人作品元素的使用是否属于以改编方式使用原告作品中的独创性表达。
2．认定侵害改编权意义上的实质性相似，首先要比对、归纳原被告作品之间的相似点、不同点，其次要对相似性内容是否属于受著作权保护的独创性表达和被告涉案使用行为的属性进行分析，并在进行价值判断和利益衡量的基础上，最终得出是否侵犯改编权的判断结论。
3，权利人针对同一保护对象和同一被诉行为同时主张侵害著作权和构成不正当竞争的，《著作权法》优先于《反不正当竞争法》的适用，如果原生诉讼主张能够依据《著作权法》获得支持，则不再适用《反不正当竞争法》第二条进行处理。
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