【说明】

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【裁判要旨】

在建设工程施工合同履行过程中，承包人的施工范围及工程质量（包括超出施工范围部分）均已得到工程监理的确认，这意味着承包人的实际施工范围发生了变化，工程量发生了增加。法院认为，不应再以原合同的约定确定施工进度，如裁判承包人向发包人支付逾期完工损失，则既无合同依据又显失公平。

【诉讼主体】

上诉人（原审被告、反诉原告）：甲公司

法定代表人：胡某，该公司总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：乙公司

法定代表人：杨某，该公司董事长。

原审被告：丁公司

法定代表人：傅某，该公司执行董事。

【基本案情】

上诉人甲公司因与被上诉人乙公司，原审被告丁公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院【】号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月16日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。

【上诉人甲公司请求】

请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求，或发回重审。

事实和理由：

一、根据合同约定，3、15、16、21号楼工程，甲公司未到付款节点，且乙公司违约在先，原审法院违背缔约主体意思自治，判决替当事人变更了合同的履行方式，判决甲公司支付工程款，属于用司法权侵害民事权，认定事实错误。

二、1、2号楼及地下停车场因甲公司从未同意乙公司施工，且采取报警等各种方式阻止乙公司施工，一审认定甲公司同意乙公司施工与事实不符。

三、鉴定机构造价结论存在多处问题，应予以纠正。

1. 规费金额认定有误。

2. 垂直运输、综合脚手架、建筑物超高增加费按55%的比例计算依据不足。

3. 大型设备的进出场不应计取费用，一审多计算347138.89元。

4. 马登筋措施费在一审被鉴定机构作为争议项，上诉人认为，从力学和施工常识看，马登筋应短向布置较为合理，按长向布置违反科学常识，应按短向布置确定金额。

5. 对于其他金额，因未到付款节点，甲公司亦没有付款义务。在二审庭审中,就鉴定报告问题,甲公司明确仅主张规费问题,其他部分不再主张。

四、因乙公司未按合同约定施工，违约在先，且未到付款时间节点，因此乙公司要求对其承建的工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权，缺乏事实及法律依据。

五、在有明确证据证明乙公司违约的情况下，一审法院对甲公司的鉴定申请不予准许，对反诉请求不予支持，审判程序违法，认定事实不清，法律适用错误。

【被上诉人乙公司辩称】

应驳回上诉，维持原判。

上诉人所称违约责任无事实和法律依据。乙公司并未违反双方达成的书面及口头施工约定，乙公司及时止损符合法律规定。鉴定机构造价结论正确，甲公司提出的异议与事实不符，乙公司主张案涉工程款具有事实和法律依据。甲公司提出1、2号楼未经其同意施工，违反常理和逻辑。

【一审认为】

发包人甲公司与承包人乙公司签订了案涉建设工程施工合同，根据该合同约定的内容，乙公司对中贸府邸工程的3号楼、21号楼、15号楼、16号楼依约进行了施工，但在施工过程中因双方发生纠纷，乙公司只对部分工程进行了施工后撤场。

乙公司起诉请求解除合同，后变更诉讼请求为确认合同无效，其主张甲公司在原告施工前已经将案涉工程直接发包给了丙公司，双方已经签订合同并备案。

关于乙公司主张的本案合同效力问题，一审法院庭审中甲公司（甲方）提供一份与丙公司（乙方）于2018年1月16日签订的补充协议，主要内容为：本补充协议签订后，中贸府邸3号楼、15号楼、16号楼、21号楼工程项目便从乙方承包范围内撤销，与乙方无关。根据该协议之约定，在与乙公司签订案涉合同之前甲公司已经将案涉3号楼、15号楼、16号楼、21号楼与丙公司解除协议，因此并不存在乙公司主张的甲公司重复签订合同的情况。乙公司提出，甲公司与丙公司签订的补充协议是虚假的，但是没有提供相应证据证明。从甲公司与乙公司签订本案合同的内容看，该合同是双方真实意思表示，内容不存在法律规定的无效合同的情形，合同合法有效。故，乙公司主张合同无效的请求不能成立。因丙公司与本案审理并无利害关系，乙公司申请追加丙公司为本案第三人的请求，不予准许。

关于乙公司承包案涉工程的施工范围问题。乙公司主张，中贸府邸工程其施工的范围是1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼、地下停车场、21号楼（在合同约定的范围之内，但是其没有施工）。甲公司主张1号楼、2号楼及部分地下停车场不属于乙公司的施工范围，双方没有签订施工合同，属于乙公司擅自施工，应当予以拆除。对施工范围问题，虽然双方在案涉施工合同中没有约定1号楼、2号楼及地下停车场由乙公司施工，但根据乙公司提供的由项目监理签字的分项工程质量验收资料，乙公司的施工范围及工程质量均已得到工程监理的确认。而甲公司提供的告知函、报案申请、不予立案通知书等证据形成的时间在2018年10月之后，其中告知函的发送时间是2018年12月12日，报案申请形成于2018年12月29日，本案乙公司于2018年4月份进场开始对1号楼、2号楼进行施工，截止2018年12月底，1号楼、2号楼主体施工已经完成，甲公司于2018年10月之后主张乙公司擅自施工，显然甲公司提供的证据不能反映当时的客观事实，其无证据证明乙公司擅自施工。对1号楼、2号楼的施工可视为诉讼双方在履行合同中对变更施工范围达成了合意，在原合同约定的施工范围的基础上增加了工程量。甲公司主张对超范围施工的部分由乙公司负责拆除，与事实不符，不予支持。故，对乙公司施工的1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼及地下车库，甲公司应当支付相应的工程款。

关于案涉工程乙公司已完工程的造价确定问题。经鉴定，鉴定机构出具的鉴定结论包括供选择性项目及确定项目两项内容。

一、供选择性项目。该问题涉及两项内容，乙公司主张金额为1,027,006.97元，甲公司主张金额为630,347.24元。具体内容如下：

1.地下停车场垫层混凝土厚度及标号。甲公司主张，应按照结构图纸说明及图纸会审100厚C15混凝土计入，金额为578,132.42元。乙公司主张，应该按照鉴定取证记录内容以150厚C20混凝土计算，金额为847,872.83元。经一审法院审查，建筑图纸中垫层做法为150厚C20混凝土，在鉴定机构现场勘查过程中，根据鉴定取证记录，乙公司和甲公司共同签字确认的是150厚C20混凝土。故，应依据双方共同签字确认的内容计算150厚C20混凝土，涉及金额为847,872.83元，应当计入已完工程造价。

2.3#、15#、16#楼筏板马凳筋问题。马凳筋属于技术措施项目，乙公司主张，3#、15#、16#楼筏板马凳筋应当按照监理批复的丙公司的钢筋施工方案要求的马凳筋的形式和规格计算，金额179,134.14元。甲公司主张，3#、15#、16#楼筏板马凳筋应为竖向布置，直径为20的三级钢筋，间距为2500mm，金额为52,214.82元。一审法院认为应当依据经监理批准的钢筋施工组织设计方案计算该部分工程量，乙公司依据该施工组织设计方案施工，所涉工程款179,134.14元应当计入已完工程总造价。

二、确定项目。该部分鉴定金额为77,291,519.21元。乙公司无异议，甲公司提出七项异议。经一审法院审查，甲公司提出的七项异议中关于混凝土材料价格问题，甲公司认为，整个中贸府邸项目使用的混凝土均为项目内搅拌站供应。政府批复的文件也是仅供应中贸府邸项目，不允许外供。混凝土价格应当以现场商混站供应价格计算。鉴定机构应在混凝土量中减去差价部分，核减1,996,895.67元。乙公司认为，甲公司提供的采购协议只是普通的购货协议，协议中没有约定以此价格进行结算，不能作为价格结算的依据。且该项目的其它材料价格均是按照造价站发布的信息价执行，按照口径统一原则，该混凝土价格也应该按照造价站发布的信息价执行。一审法院认为，根据甲公司提供的朝阳市住房和城乡规划建设委员会于2016年5月31日作出的《朝阳市住房和城乡规划建设委关于朝阳燕都新区管委会中贸商业城项目自建混凝土拌合站问题的函的回复》所载明的事实，对案涉中贸府邸项目甲公司可以自建混凝土搅拌站，用于供应中贸府邸项目所需混凝土。对乙公司所购混凝土来源问题，经一审法院向鉴定机构询问，鉴定机构回复：鉴定中乙公司并不否认从该自建的搅拌站内购进部分混凝土。因本案甲公司已自建搅拌站，案涉项目所需混凝土应自该搅拌站内采购，且现乙公司并不否认自该站内购入部分混凝土，故混凝土价格应当以该现场商混站供应价格计取。该部分涉及的差额1,996,895.67元，应予扣除。

对甲公司提出的其他异议问题，鉴定机构均给予了回复。经一审法院审查，鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定结果适当，故对此一审法院均不予调整。

综上所述，案涉项目已完工程造价为76,321,630.51元（77,291,519.21元+847,872.83元+179,134.14元-1,996,895.67元）。因本案工程甲公司并未向乙公司支付工程款，所以甲公司欠付乙公司的案涉工程款为76,321,630.51元。

关于乙公司主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定，本案乙公司于2018年12月17日向一审法院提起诉讼，甲公司应自该日起向乙公司支付工程款利息。另，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，甲公司应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向乙公司支付利息。2019年8月20日前计息标准为中国人民银行同期同类贷款利率，2019年8月20日后的计息标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。

关于甲公司主张的由乙公司赔偿因逾期完工给其造成的损失问题。一审法院认为，虽然诉讼双方在合同中约定了施工进度，但是前已论述，乙公司的实际施工范围发生了变化，工程量发生了增加，不应再以原合同的约定确定施工进度。且从乙公司进场施工至停工，甲公司除返还乙公司600万元保证金外，尚未支付任何工程款。本案建设工程施工周期近一年，乙公司垫资施工。于此情况下，如乙公司向甲公司支付逾期完工损失，则既无合同依据又显失公平。故，甲公司该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。甲公司申请对因逾期完工造成的损失进行司法鉴定的申请，一审法院不予准许。

关于丁公司应否承担合同责任的问题。根据甲公司与乙公司签订的合同约定，案涉中贸府邸项目的发包人是甲公司，承包人是乙公司。丁公司仅在合同落款处加盖了公章，合同中并未涉及由丁公司享有权利或负担义务的内容，对权利、义务的承担丁公司也没有作出任何意思表示。丁公司既不是缔约主体，也不是责任主体，事后亦未对此进行追认。至于乙公司主张的与丁公司已签订战略合作协议事宜，该战略合作协议的内容是丁公司将案涉工程及其他拟开发项目交由乙公司进行施工的意向性协议，且明确约定具体以后每个项目的合作双方以本合作协议为基础，另行签订工程施工合同，因此该份协议亦不能作为乙公司请求丁公司承担合同责任的依据。故，乙公司该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。

关于乙公司主张的建设工程优先权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据上述法律规定，乙公司作为承包人，有权对其施工的工程主张享有优先受偿权。案涉工程乙公司没有施工完毕，因双方发生纠纷而撤场，诉讼双方也未予结算，甲公司应予给付乙公司的工程款数额尚未确定。乙公司于2018年12月17日向一审法院提起诉讼，在诉讼中提出工程造价鉴定申请，后确定甲公司拖欠乙公司的工程款数额。故，自乙公司起诉之日起，其主张的优先权并未超过法律规定的六个月的除斥期间。乙公司该项主张有事实依据及法律依据，予以支持。

综上所述，乙公司的诉讼请求部分成立，应予支持；甲公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。

一审法院判决：

一、被告甲公司于本判决生效之日起三十日内给付原告乙公司工程款76,321,630.51元；

二、被告甲公司于本判决生效之日起三十日内给付原告乙公司工程款利息（以本金76,321,630.51元为基数，2019年8月20日前以中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，从2018年12月17日起计算至实际付清之日止）；

三、原告乙公司在76,321,630.51元工程欠款本金范围内对其施工的“中贸府邸”工程1号楼、2号楼、3号楼、15号楼、16号楼及地下停车场工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；

四、驳回原告乙公司的其他诉讼请求；五、驳回被告甲公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审认为】

本案焦点问题是：双方是否存在违约行为；欠付工程款数额如何确定；乙公司是否享有优先受偿权；乙公司是否应当赔偿甲公司损失。

第一，关于双方是否存在违约行为以及乙公司是否应当赔偿甲公司损失问题。双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方应当按照合同约定诚信履行各自的权利和义务。被上诉人乙公司在施工过程中，施工了合同约定之外的工程，施工范围发生变化。乙公司提供的监理单位出具的分项工程质量验收单能够说明工程质量得到监理单位的确认，甲公司提供的报警记录等相关证据不足以证明其不同意合同外施工的主张。双方当事人未就1、2号楼及部分地下停车场施工问题及时签订书面合同，在具体事项没有约定或约定不明情况下，双方当事人可参照已签订的施工合同诚信履行义务。由于1、2号楼从3层至顶层主体施工完成，4-13层砌筑完成，甲公司应及时支付相应工程款。但甲公司除返还乙公司600万元保证金外，未支付任何工程款。乙公司有理由认为甲公司可能丧失给付工程款能力或者可能拒不给付工程款。在乙公司起诉后，甲公司仍未支付相应工程款或提供适当担保。乙公司依法停止施工系保护自己合法权益的行为，不应认为违约。因此，本案现有证据难以支持甲公司有关乙公司违约在先的上诉意见。

由于乙公司并未违约，甲公司要求其赔偿损失，没有事实和法律依据。二审中，甲公司虽提供了《国有建设用地使用权出让合同》和《竣工履约通知单》，但不能证明损失已实际发生。一审未予支持反诉请求并无不妥。

第二，关于欠付工程款数额问题。本案一审主要依据鉴定报告确定了工程款数额。鉴定单位在一审时已经对甲公司提出的反对鉴定结论的问题进行了一一回复，并无不当。案涉鉴定报告系有资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结果适当，应予采信。故甲公司有关鉴定报告的上诉理由，不予采纳。

第三，关于乙公司是否享有优先受偿权问题。乙公司作为工程承包人，依法有权对施工的工程享有建设工程价款优先受偿权。甲公司欠付工程款，一审对于乙公司享有建设工程价款优先受偿权的认定正确。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。