“不作为侵权行为”所涉民法典重点条文释义及案例评析|侵权|侵权人|侵权责任法|民法通则

【适用规则】

民法典意义上的作为义务源自法律规定、特定职务和先前行为。具体到先前行为产生的作为义务，主要是指行为人的前一个行为将另一个人带入危险境地，当危险发生之时，行为人需要承担对陷入危难的人产生作为的法定救助义务，如果未履行该义务，则构成不作为侵权行为。与此同时，民事主体未履行侵权责任上的安全保障义务，致使他人人身、财产等民事权益遭受损害，应当承担侵权责任。

第一千一百六十五条【过错责任与过错推定责任原则】行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

本条是对过错责任原则、过错推定原则及一般侵权行为构成要件的规定。

1.确立了过错责任原则作为一般侵权行为的归责原则

过错责任原则是侵权责任的一般归责原则。它有三个功能：

第一，确定对一般侵权行为适用过错责任原则调整，以行为人存在过错为基本要求，无过错者无责任。
第二，过错责任原则的适用范围是一般侵权行为，即本编第三章至第十章没有具体规定的侵权行为，都适用过错责任原则确定侵权责任。
第三，过错责任原则的规定包含请求权，请求权人可以直接依照本条第1款规定直接起诉，法官依此作出判决。

正是在这个意义上，民法典侵权责任编第1165条第1款实际上将原《侵权责任法》第6条第1款改造成为完全性法条。详言之，原《侵权责任法》第6条第1款，由于必须顾及“消除危险”责任方式的适用，故没有明确损害要件，导致其本身实为非完全性法条，不能作为独立的请求权规范基础。民法典侵权责任编第1165条通过规定“造成”与“损害”，明确了因果关系的存在与损害事实的具备；通过“行为人”的规定，间接明确了“行为”要件，再附以过错、民事权益等要件要求，使本条构成了一个能自我独立运行的一般条款。

（1）过错责任原则的概念

过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。民法典侵权责任编第1165条第1款规定的正是这样的含义： “行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”

一般侵权行为引起的损害赔偿案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任。主观上的过错是损害赔偿责任构成的必备要件之一，缺少这一要件，即使侵权人的行为造成了损害事实，并且侵权人的行为与损害结果之间有因果关系，也不承担赔偿责任。

（2）过错责任原则的历史沿革

早期的成文法采取加害责任原则，也叫作结果责任原则，即行为人致他人损害，无论其有无过错，只要有损害结果的存在，均应负赔偿责任。这一原则的不合理性，就在于对造成的损害不加区分，使正当行使权利造成他人损害的人也须承担民事责任。

过错责任原则的萌芽产生于罗马法时期。在《十二铜表法》有关私犯的条文中，就有多处使用了过失的概念。到12世纪，罗马法学者正式提出了应把过失作为赔偿责任的标准，使过错责任原则逐步发展。

过错责任原则作为一般的归责原则，最早出现在1804年资产阶级的第一部民法典——《法国民法典》中。90多年后的《德国民法典》也接受并采用了过错责任原则。在以后的时间里，各国资产阶级民法都陆续确认了这一归责原则。在英美侵权行为法中，初期采取程序诉讼制度，具体侵权行为的赔偿要进行具体的诉讼程序，没有过失的概念。直至晚近，英美法才在法院的判例中创设出过失的概念，接受了过错责任原则。

（3）侵权责任编确定过错责任原则的意义

传统民法采用过错责任原则的原因在于，在资本主义自由竞争时期，民事主体需要保持行使权利的绝对性，不能受到任何限制；而行使权利就不可避免地会损害他人的利益，所以要用过错这个价值判断标准作为侵权损害责任构成的必要条件。实行过错责任原则，能够保证行为自由，只要行为人尽到“注意”义务，即使造成损害也可不必负责，因而鼓励资产阶级大胆改革创新，有利于生产力和社会的发展。

王泽鉴先生在总结过错责任原则的历史意义时指出：

第一，过错责任原则在道德观念上，确认个人就自己的过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求；反之，如果行为非出于过失，行为人已尽注意之能事时，在道德上无可非难，应不负侵权责任。
第二，过错责任原则在社会价值上，任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值，过错责任被认为最能达成此项任务，因为个人如果已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护。
第三，过错责任体现人的尊严，肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力，个人基于自由意思决定，从事某种行为造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使其负赔偿责任，最足表现对个人尊严的尊重。

民法典侵权责任编也把过错责任原则作为侵权行为法最基本的归责原则，其根本目的就是保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等、自由地行使。把过错责任原则作为侵权行为法基本归责原则，是通过对因自己的过错而致自然人或者法人的民事权益以损害的不法行为人，强加包括赔偿损失在内的民事责任，以保护自然人和法人的人身权利和财产权利，教育公民遵纪守法，预防和减少侵权行为的发生，促进精神文明建设和物质文明建设。

（4）过错责任原则的含义

第一，过错责任原则的性质是主观归责原则。过错责任原则要求在确定侵权人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是依行为的客观方面来确定，以此将过错责任原则与加害责任原则以及其他客观责任原则区别开来。加害责任原则是以被侵权人所受损害作为归责的价值判断标准，已经被历史淘汰。在现代侵权行为法中，无过错责任原则仍然是依客观损害事实与违法行为之间的因果关系作为归责的价值判断标准。过错责任原则与它们都不相同，是以行为人在主观上有无过错作为归责的绝对标准。行为人在主观上没有可非难性，就不应承担赔偿责任，除此没有其他标准。

第二，以过错作为侵权责任的必备构成要件。构成法律上的责任，必须具备法律所规定的一切要件。在侵权行为法中适用过错责任原则的场合，行为人的主观过错是必备要件之一。如果行为人在主观上没有过错，就缺少必备的构成要件，就不能构成侵权责任。在侵权行为法的归责原则体系中，只有过错责任原则才有这样的要求。

第三，以过错为责任构成的最终要件。德国学者耶林（Jhering）指出：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气，一般的浅显明白。”这一论述精彩地描绘了过错要件在侵权责任构成中的最终决定地位。过错责任原则以过错作为法律价值判断标准，就不仅仅要求将过错作为侵权责任构成的一般要件，而且要求将过错作为决定侵权责任构成的最终的、决定的要件。只有这样，才能彻底贯彻“无过失即无责任”的精神，将过错作为最后的和最基本的构成要件加以考察，最终确定侵权责任应当由谁来承担。

（5）过错责任原则的适用规则

在实践中适用过错责任原则的规则是：

第一，适用范围。过错责任原则适用于一般侵权行为。确定的标准是，只有在法律有特别规定的情况下，才不适用过错责任原则，即特殊侵权行为不适用过错责任原则。
第二，责任构成要件。适用过错责任原则确定赔偿责任，其构成要件是四个，即违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系和主观过错。这四个要件缺一不可。
第三，举证责任。适用过错责任原则，在举证责任上按照民事诉讼的基本规则进行，即原告举证。原告要对自己的主张承担全部的举证责任，举证不足或者举证不能，应当承担败诉的结果。
第四，责任形态。适用过错责任原则的侵权行为是一般侵权行为，因此，其责任形态都是自己的责任，行为人对自己的行为承担责任，不实行替代责任。

（6）过错责任原则作为侵权责任一般条款

民法典侵权责任编第1165条第1款是规定过错责任原则的条文，同时也是一般侵权责任法律适用的侵权责任一般条款。在民法典侵权责任编第1165条第1款作为侵权责任一般条款的基础上，本编后续第四章至第十章规定了侵权责任的类型化，即规定了大部分侵权责任的类型，但对于一般侵权责任，并没有特别规定，仅仅在第三章中规定了几种适用过错责任原则的一般侵权责任。因此，大部分一般侵权责任就没有明确规定，在法律适用上就缺少请求权的法律基础。基于此，民法典侵权责任编第1165条第1款就必须作为一般侵权责任的请求权法律基础，否则容易出现条文残缺的，一般侵权责任没有法律适用根据。据此，民法典侵权责任编第1165条第1款的功能是为一般侵权责任提供请求权法律基础，解决一般侵权责任的法律适用问题。因此，当一般侵权责任在法律适用中，直接适用本条即可，无需寻找特别规定。

2.确立了过错推定原则作为侵权责任一般规定的立法例

从本质上说，过错推定原则仍然是过错责任原则，只是过错的要件实行推定而不是认定，因而在其他构成要件证明成立的情况下，法官可以直接推定行为人有过错，行为人认为自己没有过错的，应当自己举证证明，能够证明者免除责任，不能证明或者证明不足者，责任成立。本条第2款并非独立的请求权基础，须适用过错推定原则的具体规定作为请求权基础。

（1）过错推定原则的概念

过错推定原则，是指在法律有特别规定的场合，从损害事实的本身推定侵权人有过错，并据此确定造成他人损害的行为人赔偿责任的归责原则。民法典侵权责任编第1165条第2款规定：“依照法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”比较法上没有规定过错推定原则作为一般规定的立法例，这是我国在原《民法通则》第106条第2款基础上，增加了过错推定责任，作为原《侵权责任法》第6条第2款，自此以来形成明确将过错推定原则作为一般规定这一立法模式，从而成为立法例上的独创。

所谓推定，是指法律或法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果，实际上就是根据已知的事实对未知的事实进行推断和认定。过错推定，也叫过失推定，在侵权行为法上，就是被侵权人在诉讼中，能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件的情况下，如果侵权人不能证明对于损害的发生自己没有过错，那么就从损害事实的本身推定侵权人在致人损害的行为中有过错，并就此承担赔偿责任。

（2）过错推定原则的历史沿革

过错推定原则的发展历史可以追溯到罗马法时期。早在古罗马法的根本训条“对偶然事件谁也不负责任”“偶然事件应落在被击中者的身上”当中，就已经包含着过错推定的萌芽。

17世纪，法国法官多马特（Domat）创造了过错推定理论。他在《自然秩序中的民主》一书中详细论述了代理人责任、动物致害责任和建筑物致害责任，提出对这些责任都应当采取推定的方式来确定侵权责任。在他的理论影响下，《法国民法典》首先在第1384条确认过错推定原则。20世纪初期，过错推定原则有了新的发展。在1925年让德尔诉卡勒里·拜尔福戴斯案的判决中，法国最高法院明确指出，民法典第1384条第1款确定了过错推定制度。在德国的普通法时代，德国法院在实务上就采取过错推定原则。在制定民法典时，立法者反对将无过错责任原则写进条文之中，将雇用人责任、动物致人损害、地上工作物致害等责任都规定为适用过错推定原则。在同一时期，英国的判例法也已经形成了比较系统的过错推定制度，如事故损害，只需证明事故发生的原因是处于被告操纵之下，便足以推定被告的过失责任。

在当代，过错推定原则已被各国立法所确认。有的国家立法将过错推定原则称为过错责任与严格责任之间的中间责任。

（3）过错推定原则的意义

适用过错推定原则的意义，在于在坚持过错责任原则的情形下，从损害事实中推定行为人有过错，使被侵权人免除了举证责任而处于有利的地位，而行为人则因担负举证责任而加重了责任，有利于切实保护被侵权人的合法权益，有效地制裁民事违法行为，促进社会和谐。

正因为过错推定原则具有这些优越性，它才随着侵权行为法理论的发展而发展，经久不衰，日臻完善，成为侵权法的归责原则之一。

（4）适用过错推定原则的规则

第一，适用范围。过错推定原则的适用范围是一部分特殊侵权行为。按照民法典侵权责任编的规定，下述情形适用过错推定原则：

在关于责任主体的特殊规定中，监护人责任、一时性丧失心智致人损害、无民事行为能力人在教育机构受到损害的责任，适用过错推定原则；
在机动车交通事故责任中，机动车造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的，适用过错推定原则；
在医疗损害责任中，医疗伦理损害责任适用过错推定原则；
在动物损害责任中，违反管理规定未对动物采取安全措施造成损害，以及动物园的动物造成损害的，适用过错推定原则；
在物件损害责任中，建筑物以及建筑物上的搁置物悬挂物致人损害、堆放物致人损害、林木致人损害、在公共场所危险施工等，都适用过错推定原则。

其他侵权责任不适用过错推定原则。

第二，责任构成要件。在适用过错推定原则确定侵权责任的时候，其侵权责任的构成与适用过错责任原则没有原则的变化，仍须具备损害事实、违法行为、因果关系和主观过错这四个要件。

第三，主观过错。在过错推定原则适用的场合，举证责任有特殊规则：原告起诉应当举证证明三个要件：

一是违法行为；

二是损害事实；

三是因果关系。

原告承担这三个要件的证明责任。这三个要件的举证责任完成之后，法官直接推定被告具有主观过错，不要求原告再举证证明行为人在主观上存在过错，而是从损害事实的客观要件以及它与违法行为之间的因果关系中，推定行为人主观上有过错。在主观过错的要件上，实行举证责任倒置。如果被告认为自己在主观上没有过错，则须自己举证，证明自己没有过错。证明成立者，推翻过错推定，否认行为人的侵权责任；证明不足或者不能证明者，则推定过错成立，行为人应当承担侵权民事责任。

第四，侵权责任形态在适用过错推定原则的侵权行为中，行为人承担的责任形态基本上是替代责任，包括对人的替代责任和对物的替代责任，一般不适用直接责任的侵权责任形态。

江某某诉刘某某生命权纠纷案

【(2019)鲁0214民初9592号】

2016年11月3日，江某某的独生女儿江某在日本东京被刘某某的前男友陈某某杀害。刘某某是江某在日本留学时的同乡、好友。案发前两个多月，刘某某因陈某某不同意与其分手产生争执而向江某求助，江某同意她与自己同住。2016年11月2日15时许，陈某某找到刘某某与江某同住的公寓，上门纠缠滋扰，刘某某向已外出的江某求助。江某提议报警，刘某某以合住公寓违反当地法律、不想把事情闹大为由加以劝阻，并请求江某回来帮助解围。江某返回公寓将陈某某劝离。之后，江某返回学校上课，陈某某则继续尾随刘某某并向其发送恐吓信息。刘某某为摆脱其纠缠求助同事充当男友，陈某某愤而离开并给刘某某发信息，称“我会不顾一切”。期间，刘某某未将陈某某纠缠恐吓的相关情况告知江某。当晚23时许，刘某某因感觉害怕，通过微信要求江某在地铁站等她一同返回公寓。11月3日零时许，二人汇合后一同步行返回公寓。二人前后进入公寓二楼过道，事先埋伏在楼上的陈某某携刀冲至二楼，与走在后面的江某遭遇并发生争执，期间走在前面的刘某某打开房门，先行入室并将门锁闭。陈某某在公寓门外，手持水果刀捅刺江某颈部十余刀，随后逃离现场。刘某某在屋内两次拨打报警电话。江某因左颈总动脉损伤失血过多，经抢救无效死亡。此后，江某某与刘某某因江某死亡原因等产生争议，刘某某还通过网络方式对江某某发表过刺激性言语。江某某遂向法院提起诉讼，请求判令刘某某赔偿江某某死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿费、签证费等各项经济损失及精神损害抚慰金，共计2070609.33元，并承担诉讼费用。

一审法院认为：刘某某作为江某的好友和被救助者，对于由其引入的侵害危险，没有如实向江某进行告知和提醒，在面临陈某某不法侵害的紧迫危险之时，为求自保而置他人的生命安全于不顾，将江某阻挡在自己居所门外被杀害，具有明显过错，应当承担相应的民事赔偿责任。

综合考量本案的事发经过、行为人的过错程度、因果关系等因素，法院对江某某主张的有证据支持的各项经济损失1240279元，酌情支持496000元。对于江某某主张的其他经济损失，不予支持。

本案中，江某在救助刘某某的过程中遇害，江某某失去爱女，因此遭受了巨大伤痛，后续又为赴国外处理后事而奔波劳碌，而刘某某在事发后发表刺激性言论，进一步伤害了江某某的情感，依法应承担精神损害赔偿责任。法院根据行为情节、损害程度、社会影响，酌情判令刘某某赔偿江某某精神损害抚慰金200000元。

判决原告江某某胜诉，是情理之中的事。对于在侵权法上应当怎样解读这个案件，目前讨论，有的说的对，有的说的不对。依照我的见解，这个案件的性质，是不作为的侵权行为，要确定的是刘某某对江某产生救助作为义务的来源和性质。

首先，作为义务的来源：

一是法律规定；
二是特定职务；
三是前一个行为。

刘某某对江某陷入危难应当救助的作为义务来源，是前一个行为。一个人的前一个行为将另一个人带入危险境地，当危险发生时，行为人就要承担对陷入危难的人产生作为的法定救助义务，该义务不履行，就构成不作为侵权行为。刘某某的行为就是这样的不作为行为。判决认为刘某某负有两个作为义务未履行，前一个是对危险情况没有履行告知义务，后一个是未履行安全保障义务。我认为，前一个义务并不重要，后一个义务才是刘某某产生侵权责任上的法定作为义务，该义务不履行造成损害，当然应承担侵权责任。

其次，刘某某实施的前一个行为产生的作为义务是什么性质的义务，是安全保障义务吗？其实，刘某某实施前一个行为发生的作为义务，是危险发生时的救助义务，而不是安全保障义务。在我国法律中，安全保障义务是特指的，就是原《侵权责任法》第37条、《民法典》第1198条规定的义务。目前的理论和司法实践，特别是后者，对于安全保障义务的范围扩展得很宽，有扩大解释的倾向，并不符合立法的本意。在本案，虽然都是刘某某实施前一个行为产生的义务，但是，性质并不相同，违反不作为救助义务的侵权行为是一般侵权行为，违反安全保障义务的侵权行为是特殊侵权行为。刘某某的不作为行为是前者，而不是后者。这影响到法律的适用问题，理解错误，就会发生法律适用错误。

再次，正是如此，对本案的法律适用，应当适用原《侵权责任法》第6条第1款，也就是《民法典》第1165条第1款，即过错责任的侵权行为一般条款，将刘某某实施的侵权行为作为一般侵权行为适用法律。如果认定刘某某违反的是安全保障义务，则应当适用《侵权责任法》第37条即《民法典》第1198条。在本案一审判决的适用法律上，一方面认为行为人违反安全保障义务，另一方面只提到《民法通则》关于生命权的规定，其他有关侵权责任的法律依据则语焉不详，态度并不明朗。

就本案而言，很多人都在讨论精致利己主义问题。我的看法是，精致利己主义不是法律解决的问题，但是，极端的精致利己主义所造成了他人权益损害的后果，却是要承担法律责任的，而不仅仅是一个道德的问题。最近几天，很多人问我这个案件判决的社会价值和典型意义，在笔者看来，这就是其中之一。

附录：第一千一百九十八条【安全保障义务人责任】宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。

第一千一百六十七条【危及他人人身、财产安全的责任承担方式】侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

本条是对侵权责任禁令，即侵权责任的防御性请求权的规定。

侵权责任禁令，是指侵权行为危及人身、财产安全时，被侵权人对侵权人享有停止侵害、排除妨碍、消除危险等的请求权。这几种侵权责任都适用的是侵权行为危及他人人身、财产安全，尚未造成实际损害的情形。事实上，即使侵权行为已经造成了受害人的损害，除了损害赔偿之外，被侵权人也可以采取这些救济方法。不过，本条侧重强调的是前者。

关于防御性请求权的实质内容，原《物权法》与原《民法通则》、原《侵权责任法》，以及民法典总则编的规定并不一致。原《物权法》规定了“排除妨害”与“消除危险”，民法典总则编未采纳原《物权法》的相关规定，遵循原《民法通则》与原《侵权责任法》的立法传统，将防御性请求权规定为“停止侵害、排除妨碍和消除危险”，并在民法典物权编第236条中对此予以进一步确认。鉴于此立法趋势，本条继续确认了民法典总则编的做法，将防御性请求权表达为“停止侵害、排除妨碍和消除危险”。

侵权行为危及人身、财产安全，停止侵害就是禁令。在遭受侵害时，向法院请求停止侵害，法院裁判停止侵害，就是禁止行为人继续实施侵权行为。排除妨碍、消除危险也是禁令的具体措施，是在侵权行为实施中，虽然没有造成损害，但是造成了妨碍，或者存在权利损害的危险，要在停止侵害的基础上，排除对权利构成妨碍的行为，消除权利受到损害的危险。由此可见，防御性请求权的适用场域和适用条件实际上是不统一的。

本条没有规定请求侵权人承担上述责任的具体程序，按照法理，应当适用诉讼程序解决。按照禁令的要求，应当准许被侵权人在诉前采取禁令，防止侵权行为继续实施而造成损害。在一般侵权责任案件中，准许诉前禁令是可以探索的，不过须由请求禁令的当事人提供担保，一旦请求错误，应当承担赔偿责任。

停止侵害，强调的是侵害行为已经造成妨害并且侵害行为正在持续。其着眼点在于侵害“行为”的“停止”，不同于“妨害”存在或将发生的“后果”样态。也就是说，造成“妨害”或“损害”这一过程性概念就是“侵害”。因此，不仅妨害正在持续中的情形存在可以被“停止”的侵害“行为”；所有物被侵夺或扣留中亦存在可以被“停止”的侵害“行为”；甚至在“将来的妨害”要产生的情形下，也存在可以被“停止”的侵害“行为”。无论是“排除妨碍”，还是“消除危险”，指向的都是“妨碍”或“危险”结果的存在，但“停止侵害”指向的却是“行为”，“侵害”的结果可能是“妨碍”或“危险”。一个未造成任何法律后果（包括已发生的妨害、妨害的危险、损害或不当利益等）的“侵害行为”，在民法上是不具有评价意义的。只有将行为与结果结合起来，方具有分析意义。换言之，由于侵害（行为）可能导致妨碍（妨害）、危险（将来的妨害）、损害，同时也正因为侵害（行为）导致了这个（些）后果，所以救济的第一步就是要停止其侵害（行为），有些情况下则要实施积极作为行为加以妨碍（害）排除，或恢复原状。换言之，“停止侵害”与“排除妨碍”“消除危险”“恢复原状”或“金钱赔偿”皆有并存空间。

如上文所述，原《物权法》使用了“排除妨害”，原《民法通则》、原《侵权责任法》与民法典总则编使用了“排除妨碍”。经过审慎考虑，民法典一律按照“排除妨碍”进行表述。一方面，从词语本身意义上看，“妨碍”是指“使事情不能顺利进行，阻碍”；妨害同样是指“有害于”“阻碍”。两者差别细微。另一方面，从现行立法的趋势来看，采纳“排除妨碍”的表述似乎更为现实。

由于“停止侵害”这一防御性请求权定位于针对“正在持续的侵权行为”，其适用方式为“停止”造成妨害或正在侵害的“行为”，即应“不作为”。与此对应，为避免规范交叉，排除妨碍的适用范围为，当妨碍仅凭侵害人的不作为（停止侵害）仍不能消除时，排除妨碍就体现为侵害人以积极作为方式对妨碍予以排除。消除危险对应德国法上的妨害防止请求权，不以存在重复发生之危险为要件，对于第一次发生妨害威胁时亦可适用。

从抽象意义上而言，当法律上所分配的对物支配和事实上的对物支配之间不一致时，法秩序就会作出反应。不论此不一致的原因究竟为何，无需考察行为人是否具有违反义务的行为，更无需要求具备过错，当权利人受法律保护的领域（法益）受到威胁（从而可能适用消除危险），或该领域不仅遭受威胁且其本应受到法律保护的状态已经受到他人的侵害（法益已经遭受他人不当干涉）时（从而可能适用停止侵害或排除妨碍），物权请求权就存在和可被行使。因此，从实质而言，停止侵害、排除妨碍与消除危险的适用与侵权损害赔偿责任的适用条件并不相同。即使用无过错责任原则解释其适用规则，也存在着不妥当之处。排除妨碍、停止侵害、消除危险在民法典物权编、民法典人格权编和民法典侵权责任编都进行了规定。侵权责任法一直认为侵权行为的效力包括排除妨碍、停止侵害等责任形式，实际上是一种误解，这些内容是绝对权请求权救济绝对权妨害的内容。当人格权（物权亦然）受到妨害尚未构成侵权行为时，权利人就具备了行使人格权请求权的条件。如果人格权受到侵害已经构成侵权行为，当事人仍然可以行使人格权请求权，发生人格权请求权和侵权请求权的聚合。如果将排除妨害、停止侵害的人格权请求权纳入侵权法体系，不利于侵权法的内部协调，会造成制度体系的混乱。凡是非法妨害，尽管没有造成损害，应当认为是人格权请求权的行使要件。因此，从最为彻底的立法论而言，应将停止侵害、排除妨碍、消除危险归属于绝对权请求权，侵权请求权仅指侵权损害赔偿责任。

但基于我国既有的立法传统所形成的立法现实选择角度而言，该种立法例被采纳的可能性很小。因此，民法典侵权责任编第1167条将停止侵害、排除妨碍与消除危险作为侵权责任的防御性请求权进行规定，意味着这三者虽然属于侵权责任承担方式，但其适用应依照绝对权请求权的行使规则。

贺某、张某诉尤某、李某排除妨害纠纷案

【（2017）鄂0506民初2335号；（2018）鄂05民终237号】

2011年6月，贺某向宜昌市夷陵区樟村坪镇犁耳坪村民委员会提交申请，要求将位于“王某门前公路下靠河边”的一块土地批准其用作宅基地建房。同年8月，宜昌市夷陵区樟村坪镇犁耳坪村民委员会同意贺某将该地填整好后建房。随后，贺某对该地进行了填整。2014年12月，宜昌市夷陵区樟村坪镇犁耳坪村民委员会将该宗土地（地块名称为“公路边”）发包给贺某，并颁发农村土地承包经营权证。后因村民反映村委会违规发包该宗土地，相关部门以程序违法为由撤销颁发给贺某的农村土地承包经营权证。此后，经党员、村民代表讨论同意，宜昌市夷陵区樟村坪镇犁耳坪村民委员会决定将“公路边”土地交由贺某管理使用。

2015年11月30日，宜昌市夷陵区樟村坪镇犁耳坪村民委员会向贺某颁发《非承包地使用权确认书》，确认贺某对地名为“公路边”的1.21亩非承包地享有使用权。因尤某、李某占有使用该宗土地，贺某数次协商未果，遂诉至一审法院，要求判令尤某、李某停止侵权行为，将该宗土地上杂物清除后返还贺某，并赔偿经济损失16300元。

贺某、张某向一审法院起诉请求：（1）判令尤某、李某停止侵权行为，返还被侵占承包地，并清除被侵占承包地上的所有杂物；（2）判令尤某、李某赔偿贺某、张某经济损失16300元；（3）诉讼费由尤某、李某负担。

一审法院认为：权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。贺某、张某通过向宜昌市夷陵区樟村坪镇犁耳坪村民委员会申请，合法取得名为“公路边”土地的使用权，贺某、张某对该土地依法享有占有、使用和收益等权利，任何人不得妨害其使用。尤某、李某未经贺某、张某允许，擅自占用贺某、张某享有使用权的土地，已构成侵权。根据《侵权责任法》第十五条的规定，尤某、李某应承担排除妨害、返还土地的侵权责任。贺某、张某请求尤某、李某停止侵权、排除妨害的诉讼请求成立，应当予以支持。对贺某、张某要求尤某、李某赔偿损失16300元的诉讼请求，因其不能提供充分的证据予以证明，故对该请求不予支持。尤某、李某既不能提供证据证明其对该宗土地享有合法使用权，也不能提供证据证明宜昌市夷陵区樟村坪镇犁耳坪村民委员会将“公路边”土地交由贺某、张某使用存在违法行为，故其辩称贺某、张某对“公路边”土地不享有使用权的理由不能成立，该院不予支持。综上所述，尤某、李某应将占用的地名为“公路边”的土地返还给贺某、张某，贺某、张某关于排除妨害的诉讼请求成立，应予支持。基于前述理由，一审法院遂依照《物权法》第三十五条，《侵权责任法》第三条、第十五条、第二十一条、《民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限尤某、李某在判决生效后五日内将地名为“公路边”土地上的杂物清除，并将该宗土地返还给贺某、张某使用；二、驳回贺某、张某要求尤某、李某赔偿损失16300元的诉讼请求。

尤某不服提起上诉。上诉请求：撤销原审判决，改判驳回贺某、张某的全部诉讼请求。其理由为：（1）涉案土地尤某已经耕种20余年，犁耳坪村委会书记望某利用个人权力，向贺某颁发《非承包地使用权确认书》，属于违法行为，应认定为无效。（2）2015年6月27日，贺某与张某用刀砍掉尤某种的苞谷，2017年7月又用农药打死尤某种的苞谷1300多根，砍掉苞谷秆78根，并强行占有尤某开发的土地，该土地为尤某所有，贺某应当予以返还。综上，请求二审人民法院确认1.21亩土地归尤某所有。

二审法院认为，贺某、张某通过向宜昌市夷陵区樟村坪镇犁耳坪村民委员会申请，取得了名为“公路边”的土地使用权，并由犁耳坪村委会向其颁发了《非承包地使用权确认书》，故贺某、张某对该土地依法享有占有、使用和收益等权利，任何人不得妨害其使用。尤某、李某未经贺某、张某允许，擅自占用贺某、张某享有使用权的土地，已构成侵权，尤某、李某理应承担排除妨害、返还土地的侵权责任。现尤某上诉认为涉案土地的合法使用人实为尤某，因其未提供充足证据予以证实，法院对该上诉主张不予支持。综上所述，尤某的上诉请求不能成立，应予驳回。最终，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

防御型侵权责任承担方式，也称为预防型侵权责任承担方式，包括停止侵害、排除妨碍与消除危险。此类侵权责任的承担方式，为被侵权人提供的是“事先的”（vortatlich）保护。主要用于侵权行为尚未给被侵权人的人身权益、财产权益造成损害，但已构成侵害、妨碍或危险的情形。此外，即便损害已经发生，如果侵害或妨碍仍然存在，被侵权人也可以通过此类侵权责任承担方式排除之。故此，防御型侵权责任承担方式既具有“防患于未然”的功效，还可以“亡羊补牢”。其中，排除妨碍是指侵权人实施的侵权行为使被侵权人已无法行使或无法正常行使其绝对权时，被侵权人有权要求其将此种妨碍加以排除的侵权责任承担方式。在德国法中，排除妨碍的请求权被称为“妨害排除请求权”（Beseitigungsanpruch）。起初，它只适用于那些以侵夺或扣留占有之外的方式产生的对物权的妨害，如《德国民法典》第1004条第1款第1句规定。现在，凡是《德国民法典》第823条第1款中的绝对权以及同条第2款中保护性法律所保护的法益被侵害的，皆可适用妨害排除请求权。

在我国，在原《物权法》第35条规定物权人的排除妨害请求权之前，原《民法通则》第134条就已将排除妨碍作为一种可以广泛适用的民事责任承担方式。原《侵权责任法》更是明确地将排除妨碍规定为侵权责任的承担方式。民法典总则编和侵权责任编延续了此种做法。排除妨碍的适用条件要求妨碍必须是对被侵权人绝对权的圆满状态构成了持续性的干涉，且妨碍必须是以违法的方式进行的。这是因为，排除妨碍是一种绝对权请求权，不以侵权人有无过错为要件。任何人只要对他人绝对权的干涉行为没有约定的或法定的权利作为基础，此种干涉就构成了妨碍，被妨碍者就有权要求排除之。在本案中，贺某、张某依法对该土地享有占有、使用和收益等权利，任何人不得妨害其使用。尤某、李某未经权利人允许，擅自占用权利人享有使用权的土地，已构成侵权，侵权人应承担排除妨害、返还土地的侵权责任。来源｜法律出版社