入户盗窃的既未遂认定问题

裁判要旨

入户盗窃属于典型的行为犯，并无财物数额标准和实际窃得财物的要求。行为人基于盗窃的犯罪故意，实施了侵入他人住宅“户”的行为，刑法所保护的法益便受到了侵害，从而齐备了入户盗窃的犯罪客观要件，由此即构成犯罪既遂。

基本案情

公诉机关明光市人民检察院诉称：2018年10月20日1时许，被告人马新疆为实施盗窃进入本市四眼井巷34号詹龙武的家中，在二楼卧室被詹龙武发现，马新疆在逃离时被詹龙武等人抓获。

公诉机关认为：被告人马新疆以非法占有为目的，入户盗窃（未遂），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

被告人马新疆当庭对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。

安徽省明光市人民法院经公开审理查明: 2018年10月20日1时许，被告人马新疆携带美工刀、螺丝刀、手电筒等作案工具进入本市四眼井巷34号居民詹龙武的家中欲实施盗窃，在二楼卧室被詹龙武发现，马新疆在逃离时被詹龙武等人抓获。

裁判结果

安徽省明光市人民法院于2018年11月21日作出（2018）皖1182刑初237号刑事判决：被告人马新疆以非法占有为目的，入户盗窃，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人马新疆曾因盗窃犯罪被本院判处有期徒刑，刑满释放后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚；归案后，被告人马新疆如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。综合考虑被告人马新疆的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条之规定，判决：被告人马新疆犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；二、对公安机关扣押在案的作案工具剪刀一把、螺丝刀两把、钳子一把、美工刀一把、手电筒一个、钢尺一只等予以没收。宣判后，明光市人民检察院提出抗诉、滁州市人民检察院支持抗诉认为：被告人马新疆入户盗窃未窃得财物，属于盗窃未遂，原判未予认定，判决确有错误，提请二审依法纠正。安徽省滁州市中级人民法院于2019年3月25日作出(2019)皖11刑终3号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。

法院认为

法院生效裁判认为：《刑法修正案（八）》增加“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类特定的盗窃犯罪，是因为这三类盗窃行为本身的社会危害性较大，构成犯罪不受数额较大的限制。盗窃罪侵犯的法益除了公私财产所有权外，还有《刑法修正案（八）》实施后对公民居住安全、人身安全、社会秩序的侵害上。原判认定被告人马新疆携带美工刀、螺丝刀等工具入户盗窃，构成盗窃罪，属于盗窃既遂并无不当。故原判认定马新疆犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

案例评析

入户盗窃的犯罪形态在司法实践部门和刑法理论界都有较大争议，其中最突出的争议就是入户盗窃既未遂的认定问题。相关司法解释对此均没有明确的规定，《刑法修正案(八)》对刑法第二百六十四条盗窃罪的条文进行了修改，尤其是对盗窃罪的罪状进行了扩大，将“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”修改为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”。由于最高司法机关对新增加的这些盗窃罪状的行为性质没有做出明确的解读，导致司法实践中，对新增加盗窃行为的性质是行为犯还是结果犯抑或是数额犯有着迥然不同的认识和评判。其中最主要的分歧就在于入户盗窃、携带凶器盗窃等属于行为犯还是结果犯，如果属于行为犯，那么有无既未遂的问题。对此，我们认为需要厘清以下认识：

一、刑法理论中行为犯与结果犯的基本概念和法律意义

根据通说，刑法学上的结果犯，是指由危害行为和危害结果共同构成犯罪的客观方面的犯罪。结果犯的既遂，是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果。[1]缺少危害结果，犯罪的客观方面就不具有完整性或者说犯罪客观方面的要件就不齐备；刑法学上的行为犯，是指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。只要行为人实施刑法分则规定的某种危害行为就构成既遂犯罪；[2]两者都是犯罪的既遂形态，两者区别的法律意义在于，行为犯只要实施了刑法规定的禁止行为既构成犯罪既遂而不必发生法定不利的后果，结果犯即强调结果又强调行为二者缺一不可。

二、从立法背景和法条逻辑结构来看，“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”具有独立的立法价值。对《刑法修正案(八)》刑法第二百六十四条条盗窃罪新增加的“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”这几种盗窃行为方式的判断，即属于行为犯抑或是结果犯，在司法实践中很有必要。《刑法修正案八》修改前的普通数额犯盗窃属于结果犯，是司法实践中的一致认识应该毋庸置疑，但是对新增加的这几种盗窃情形是行为犯还是结果犯却有不同的认识。在审判实践和刑法理论界中，主流观点认为盗窃罪属于结果犯，只有实际窃得财物的行为才能认定为盗窃既遂。《刑法修正案八》进一步将入户盗窃增加规定为盗窃罪的入罪条件之后，也应以行为人入户取得财物作为入户盗窃既遂的标准，不能仅以修正后刑法第二百六十四条的规定得出只要实施了入户盗窃行为，即使未取得财物也系盗窃既遂的结论。行为人只实施了入户盗窃行为，但未实际窃得财物的，由于被害人并未失去对财物的控制，其财产所有权没有实质被侵害，应当认定为盗窃未遂。[3]张明楷教授也认为，由于盗窃罪是侵犯财产犯罪，所以不能将多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃视为所谓行为犯，亦即，不能认为，只要是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，即使分文未取，也成立盗窃既遂，换言之，对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，也应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。[4]我们认为这一观点值得商榷，理由是：《刑法修正案(八)》将“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”修改为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”这五种行为方式。从最基本的词语解释来看，这几种情形是采用列举的立法形式，也就是说《刑法修正案(八)》补充的入户盗窃、扒窃等罪状和数额较大的盗窃罪状并列一起，从而成为各自相对独立的犯罪罪状。从立法背景来看，之所以要增加这几种盗窃罪状，就在于这几种盗窃情形在社会生活中不仅高发频发，而且对公民的人身、财产安全危害较普通盗窃危害更大，直接影响社会治安和人民群众的安全感。也是引发入户强奸、抢劫、故意杀人等恶性暴力犯罪案件的源发性案件。为了加大打击的力度和范围，立法机关增加了这几种特殊情形进行入罪打击，填补了这一空白。如果入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃也和普通数额盗窃一样等均需要标准数额，那么，《刑法修正案(八)》增加规定的几种情形就没有意义了。所以，在《刑法修正案(八)》正式实施之后，入户盗窃、扒窃的盗窃数额仅仅是衡量盗窃罪社会危害性、量刑轻重的其中一个因素，不能作为判定罪与非罪的标准。

三、从司法实践来看，认定入户盗窃属于结果犯，会导致定罪量刑的循环和悖论。如果上述新增的几种情形一样以窃得财物为既遂标准，那么对窃取的财物数额多少尚需一个标准，这样的话，这种并列式罪状的立法修改，实际上又回到了入户盗窃仍然是数额犯的原点，那样不仅没有意义，从立法技术上看也显得多余，直接将入户盗窃、扒窃、携带凶器盗窃确定一个数额标准即可。实际上，最高司法机关一直没有确定这几种情形的数额标准就已经说明了问题，这不最高司法机关的疏漏，而是恰恰证明了这几种情形不是数额犯，更不是结果犯。同时，如果认定入户盗窃等属于结果犯，则需要对被窃取的财物需设定一个明确概念和具体标准。正如张明楷教授所言，我国刑法对侵犯财产犯罪一般都要求数额较大，即作为财产罪对象的财物，应限于一定价值的财物，而不包括价值低廉的财物，只有当行为对法益的侵害达到一定严重程度时，才具有刑法意义上的实质的违法性。[5]那么问题来了，如果认定入户盗窃也属于结果犯，也要有一定数额标准，这个标准是多少？既然都是数额犯，那么同样的道理，是否意味着携带凶器盗窃、扒窃、多次盗窃都需要犯罪数额标准？尚若如此，从立法技术层面来看，显然没有必要对多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃作出并列式的罪状表述，也没有必要进行立法修改，直接由最高司法机关以司法解释的形式进行规范即可。如果不对入户盗窃等盗窃的财物数额设定具体标准，财物概念也不明确的话，司法实践中，又难免会出现一些不够严肃的窘况，就会陷入行为人入户窃取一只铅笔、一张纸便构成入户盗窃犯罪且系盗窃既遂，但是行为人准备窃取数额较大财物的而还没有窃得财物的，反而是入户盗窃未遂的逻辑悖论。

四、从法律适用的效果来看，认定入户盗窃属于结果犯不利于公民人身和财产权利的刑法保护。入户盗窃，立法机关之所以单独作为一种盗窃情形进行惩处，就在于“户”（住宅）之不可侵犯系公民权利的一项重要内容。场所自由和保护是公民权利的不可分割的一项重要权利，也是宪法赋予的公民权利。因此住宅在现代国法秩序中具有独立价值，在此意义上，侵入住宅本身已然构成对权利最为严重的侵害，自不必非要等到侵入者实施其他侵害财产或人身的犯罪后，方才认为有实质性的法益侵害存在。[6]入户盗窃作为想象竞合犯，其行为既触犯了盗窃罪的罪名，也触犯了非法侵入住宅罪的罪名，也就是说，该犯罪行为侵犯了法律保护的两个法益，公民财产所有权和住宅不受侵犯权，而住宅不受侵犯权的法益保护显得更加重要。张明楷教授认为，为实现其他犯罪目的而侵入住宅的，一般不按照数罪并罚处理，那些非法侵入住宅，严重妨碍的他人的居住和生活安宁，又不构成其他犯罪的，才以非法侵入住宅罪论处。[7]因此，在司法审判中，必须充分认识“涉户犯罪”的社会危害性，对“涉户犯罪”予以更加严厉的司法惩治，从而切实保护公民住宅之不可侵犯权利。如果以未取得任何财物认定行为人的行为属于盗窃未遂，比照既遂犯从轻或者减轻处罚，甚至按照有的学者认为属于情节轻微，予以免予刑事处罚；同时，如果认定入户盗窃是结果犯和数额犯，按照“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定“第十二条 盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：(一)以数额巨大的财物为盗窃目标的；(二)以珍贵文物为盗窃目标的；(三)其他情节严重的情形。”也就是说，作为结果犯和数额犯，盗窃未遂只有以数额巨大的财物为盗窃目标的也予以刑事追究，如果这样的话，在没有确凿证据证实行为人以数额巨大财物为目标的情形下，司法实践中，绝大多数的入户盗窃未窃得财物的行为均不能追究刑事责任，这完全不符合刑法修正案八的立法目的。从法益保护的角度来看，这样的法律适用结果明显失衡。立法与司法都有一个价值考量，如果这样进行法律适用和裁判，反而不如以非法侵入住宅罪直接定罪处罚更能有效地实现刑法保护目的，同时也与刑法修正案八的立法修改初衷背道而驰。

五、需要指出的是，全国人大法工委曾经就入户盗窃既未遂问题对最高法院办公厅作出过一个（2012）法工办发251号答复，该答复明确指出《刑法修正案（八）》增加“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类特定的盗窃犯罪，是因为这三类盗窃行为本身的社会危害性较大，构成犯罪不受数额较大的限制。盗窃罪侵犯的法益除了公私财产所有权外，还有对公民居住安全、人身安全、社会秩序的侵害上。对这三类特定犯罪即使因为被抓获而未实际窃得财物，一般也不以盗窃未遂处理。

综上，我们认为，入户盗窃即构成盗窃罪，并无财物数额标准和窃得财物的要求，属于典型的行为犯，行为人只要基于盗窃的犯罪故意，侵入他人住宅，刑法所保护的法益便受到了侵害即构成犯罪既遂，并不要求造成取得财物或者财物多少的犯罪结果。